CIMA：企業(yè)之間借貸的法律效力和涉及風(fēng)險(xiǎn)分析
　　一、關(guān)于企業(yè)之間借貸行為的現(xiàn)行法律規(guī)定
　　*6人民法院于二○一○年六月二十九日印發(fā)了《關(guān)于為加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的若干意見》( 法發(fā)〔2010〕18號(hào))，提出要進(jìn)一步增強(qiáng)為加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的責(zé)任感和使命感，采取切實(shí)可行的應(yīng)對(duì)措施，充分發(fā)揮審判職能作用，積極有效地為加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)。其中第七條規(guī)定： “妥善審理非金融借貸糾紛案件，正確認(rèn)定非金融借貸合同效力，依法打擊各種以合法形式掩蓋的非法集資等違法犯罪活動(dòng)，維護(hù)金融安全和社會(huì)穩(wěn)定；依法保護(hù)合法的民間借貸和企業(yè)融資行為，維護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益，拓寬企業(yè)融資渠道。”這里提出了依法保護(hù)“企業(yè)融資行為”，“拓寬企業(yè)融資渠道”，要求“正確認(rèn)定非金融借貸合同效力”。這是*6人民法院對(duì)于企業(yè)之間借貸行為的*7司法原則和基本態(tài)度，與之前的有關(guān)司法解釋相比，采取了適度寬容且謹(jǐn)慎保護(hù)的態(tài)度。
　　之前的相關(guān)司法解釋對(duì)于企業(yè)之間借貸的效力基本上持否定態(tài)度：
　　1、*6人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(1990年11月12日) ：“名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確定合同無(wú)效。除本金可以返還外，對(duì)出資方已經(jīng)取得或約定取得的利息應(yīng)予收繳，對(duì)另一方處以相當(dāng)于銀行同期貸款利息的罰款。
　　2、*6人民法院《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問(wèn)題的解答》(1996年3月25日) ：對(duì)企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營(yíng)、實(shí)為借貸的出資方尚未取得的約定利息，人民法院應(yīng)依法向借款方收繳。
　　3、*6人民法院《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》(1996年9月23日) ：企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同。對(duì)于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當(dāng)事人起訴到人民法院的，人民法院除應(yīng)按照*6人民法院法（經(jīng)）發(fā)1990」27號(hào)《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第4條第（2）項(xiàng)的有關(guān)規(guī)定判決外，對(duì)自雙方當(dāng)事人約定的還款期限屆滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當(dāng)收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計(jì)算。如果雙方當(dāng)事人對(duì)借款利息未約定的，則按同期銀行貸款利率計(jì)算。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，依照民事訴訟法第二百三十二條規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。
　　4、*6人民法院《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》（法釋[1999]3號(hào)）：公民與非金融企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效：（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資；（三）企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款；（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為。
　　以上是*6人民法院的相關(guān)解釋，且至今仍是有效規(guī)定，由上可見，*6人民法院對(duì)于企業(yè)之間借貸的效力持否定態(tài)度，而且還要收繳利息和罰款。
　　另外，《貸款通則》（中國(guó)人民銀行1996年6月28日）第六十一條規(guī)定：各級(jí)行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)不得經(jīng)營(yíng)存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。
　　還有，《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（1998年7月13日，中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院頒布）第五條規(guī)定：未經(jīng)中國(guó)人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。
　　如果說(shuō)《貸款通則》是中國(guó)人民銀行頒布的部門規(guī)章，對(duì)非金融企業(yè)的法律效力還有討論的地方，但是《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》是中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)，就是貨真價(jià)實(shí)的、所有部門及企業(yè)必須遵守的法規(guī)。
　　《中華人民共和國(guó)合同法》（1999年3月15日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)，1999年10月1日施行）第五十二條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無(wú)效：
　?。ㄒ唬┮环揭云墼p、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；
　?。ǘ阂獯?，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；
　　（三）以合法形式掩蓋非法目的；
　　（四）損害社會(huì)公共利益；
　　（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
　　《*6人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》（2009年2月9日由*6人民法院審判委員會(huì)第1462次會(huì)議通過(guò)，自2009年5月13日起施行）第十四條：合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。
　　由上可見，如果把《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》的第五條認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，且把企業(yè)之間的借貸行為認(rèn)定為“擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”，則根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定以及《*6人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》第十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定企業(yè)之間的借貸行為無(wú)效。
　　綜上，*6人民法院對(duì)于企業(yè)之間的借貸行為的效力在2010年6月29日之前持否定態(tài)度；之后則有所變化，但并未對(duì)企業(yè)之間借貸的效力給予明確的肯定表示,也沒有資格權(quán)力來(lái)否定或者廢止以前的法規(guī)，而是提出了原則要求：妥善審理非金融借貸糾紛案件，正確認(rèn)定非金融借貸合同效力，依法保護(hù)合法的企業(yè)融資行為，拓寬企業(yè)融資渠道。那么如何貫徹*6人民法院的這個(gè)原則要求呢？這恐怕是個(gè)難題。為了解決這個(gè)難題，我們對(duì)近些年司法實(shí)踐中對(duì)于企業(yè)之間借貸行為的認(rèn)定作個(gè)回顧。
　　二、關(guān)于企業(yè)之間借貸的合法途徑的規(guī)制與探索：
　?。ㄒ唬┪匈J款
　　非金融企業(yè)之間要達(dá)到借貸的目的，完全合法的途徑可以通過(guò)委托貸款的方式。
　?。ǘ┬磐匈J款
　　按照《中華人民共和國(guó)信托法》的規(guī)定，信托“是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為”?？梢?，信托的含義中已經(jīng)包含了企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實(shí)現(xiàn)借貸給另一企業(yè)。但是，信托貸款與委托貸款不同。信托貸款的貸款對(duì)象是由受托人確定的，而委托貸款的貸款對(duì)象則是委托人確定的。所以從這個(gè)意義上說(shuō)，信托貸款并不是完全意義上的企業(yè)間借貸關(guān)系，因?yàn)槲腥嗽诤醯氖鞘找?，而不是借款給誰(shuí)。
　?。ㄈ┧侥蓟?/div>
　　私募基金是一種特殊的企業(yè)間借貸，私募基金是通過(guò)非公開方式，面向少數(shù)個(gè)人或機(jī)構(gòu)投資者等特定對(duì)象募集資金而設(shè)立的投資基金。我國(guó)當(dāng)前存在的私募基金大體上分為兩類：一類是私募股權(quán)基金，另一類是私募證券基金。私募股權(quán)基金是由專家管理的投資于企業(yè)股權(quán)的基金，重在獲取企業(yè)經(jīng)營(yíng)的收益；私募證券基金是一種以非公開的方式投資于已上市的證券（主要是股票）的基金。私募基金是一種特殊的投資基金，主要是相對(duì)于公募基金而言的；一般只在“小圈子里”（僅面向特定的少數(shù)投資者）籌集資金；其銷售、贖回等運(yùn)作過(guò)程具有私下協(xié)商和依靠私人間信任等特征；一般不得利用公開傳媒等進(jìn)行廣告宣傳，即不得公開地吸引和招徠投資者；投資回報(bào)相對(duì)較高（即高收益的機(jī)率相對(duì)較大）。
　?。ㄋ模┐鎲钨|(zhì)押
　　企業(yè)將自有資金存入銀行，然后用存單為特定借款人作質(zhì)押擔(dān)保，實(shí)現(xiàn)為特定借款人融資的目的。同時(shí)，出資人可以收取有償擔(dān)保費(fèi)，這是符合《合同法》和《擔(dān)保法》規(guī)定的。在這種情況下，金融機(jī)構(gòu)在法律上被認(rèn)定為是出借人，擬出借資金方在法律上被認(rèn)為是擔(dān)保人，并不違背相關(guān)法律的規(guī)定。但這種借貸安排對(duì)銀行和出資人有利，但不利于借款人，因?yàn)檫@會(huì)增加借款的借貸成本。
　　另外，這也有可能被認(rèn)定為“變相企業(yè)間借貸”，因?yàn)槭杖?dān)保費(fèi)的依據(jù)不明確；且有可能按照合同法第五十二條第（三）項(xiàng)被認(rèn)定為“以合法形式掩蓋非法目的”而無(wú)效。
　　除上述四種途徑外，還有三種途徑值得借鑒，但還需慎重從事：
　　其一，采用“集團(tuán)內(nèi)部企業(yè)間借貸”。其方法是集團(tuán)內(nèi)部企業(yè)之間以及母子公司之間通過(guò)集團(tuán)現(xiàn)金池等產(chǎn)品來(lái)實(shí)現(xiàn)委托貸款。
　　這種“集團(tuán)現(xiàn)金池業(yè)務(wù)”的方式會(huì)不會(huì)帶來(lái)類似“廣州*5外資避稅案”的法律后果，還須財(cái)務(wù)人員和稅務(wù)師斟酌。
　　其二，利用 “企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護(hù)”的法律規(guī)定，采取“自然人替身模式”，出借方可以先將資金借給個(gè)人（通常為借入資金方的大股東或者可信賴的第三人），該個(gè)人再將資金借給實(shí)際使用資金的企業(yè)，該企業(yè)則為該個(gè)人向資金出借方的企業(yè)提供連帶保證，或者再提供抵押、質(zhì)押等擔(dān)保。如果個(gè)人不能還款時(shí)，則出借方追索個(gè)人借款人，并同時(shí)要求擔(dān)保企業(yè)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
　　這種“自然人替身模式”也會(huì)遇到一個(gè)問(wèn)題：按照合同法第五十二條第（三）項(xiàng)被認(rèn)定為“以合法形式掩蓋非法目的”而無(wú)效。另外，關(guān)于利息的財(cái)務(wù)處理的問(wèn)題。
　　其三，債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指合同債權(quán)人通過(guò)協(xié)議將其債權(quán)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。
　　這種“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”的模式跟上述一樣，也會(huì)遇到一個(gè)問(wèn)題：按照合同法第五十二條第（三）項(xiàng)被認(rèn)定為“以合法形式掩蓋非法目的”而無(wú)效。
　　三、企業(yè)間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)提示
　?。ㄒ唬?企業(yè)之間借貸中，出借的資金必須是自有資金，這是前提。
　　企業(yè)之間借貸，不管是現(xiàn)有法律規(guī)定，還是今后相關(guān)規(guī)定放開，都要求是自有資金，只有在這個(gè)基礎(chǔ)上才能讓企業(yè)間借貸走上合法的途徑。如上所述，浙江省高級(jí)人民法院明確提出“企業(yè)之間自有資金的臨時(shí)調(diào)劑行為，可不作無(wú)效借款合同處理”。江蘇省高級(jí)人民法院規(guī)定“企業(yè)將自有資金出借給其他企業(yè)幫助其解決生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所急需資金的，孳息按照銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算。”這里都規(guī)定了“自有資金”。
　　（二）企業(yè)間借貸的財(cái)務(wù)處理和涉稅風(fēng)險(xiǎn)
　　一方面，根據(jù)稅法規(guī)定，借貸資金的利息支出應(yīng)在稅前扣除。企業(yè)利用稅前列支利息，從而少繳企業(yè)所得稅；另一方面，提供巨額無(wú)息借貸給關(guān)聯(lián)企業(yè)，也回避了正常借貸產(chǎn)生利息所得稅的稅負(fù)。同時(shí)，作為關(guān)聯(lián)企業(yè)，也為巨額借貸在賬目上表現(xiàn)為負(fù)債而規(guī)避了大量所得稅。避稅的問(wèn)題雖然不是放開企業(yè)間借貸造成的，但企業(yè)間借貸的放開顯然為避稅提供了一條重要途徑，需要引起關(guān)注：一是企業(yè)的自有資金如何鑒定和劃分，在實(shí)際操作過(guò)程中需要謹(jǐn)慎把握。二是稅務(wù)籌劃的合法性把握。
　　1、企業(yè)所得稅法實(shí)施條例第三十八條：“企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中發(fā)生的下列利息支出，準(zhǔn)予扣除：非金融企業(yè)向非金融企業(yè)借款的利息支出，不超過(guò)按照金融企業(yè)同期同類貸款利率計(jì)算的數(shù)額的部分”。“金融企業(yè)同期同類”普遍適用的是基準(zhǔn)利率。實(shí)際操作中，要注意地方規(guī)定，如地方有規(guī)定，按地方規(guī)定處理。如地方?jīng)]有規(guī)定，應(yīng)按基準(zhǔn)利率處理。
　　2、企業(yè)間借貸若利息過(guò)低或無(wú)息，也會(huì)產(chǎn)生稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)?！抖愂照魇展芾矸ā返谌鍡l規(guī)定：納稅人有下列情形之一的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)核定其應(yīng)納稅額：（六）納稅人申報(bào)的計(jì)稅依據(jù)明顯偏低，又無(wú)正當(dāng)理由的?！抖愂照魇展芾矸▽?shí)施細(xì)則》第54條規(guī)定：“納稅人與其關(guān)聯(lián)企業(yè)融通資金所支付或收取的利息超過(guò)或者低于沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系企業(yè)之間所能同意的數(shù)額，或者利率超過(guò)或低于同類業(yè)務(wù)的正常利率，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以調(diào)整其應(yīng)納稅額。”單位不收取或支付利息導(dǎo)致不申報(bào)繳納營(yíng)業(yè)稅、個(gè)人所得稅和企業(yè)所得稅的行為是屬于上述條款調(diào)整范圍。關(guān)聯(lián)納稅人之間不按照獨(dú)立納稅人之間的業(yè)務(wù)往來(lái)收取或者支付價(jià)款、費(fèi)用，而減少其應(yīng)納稅的收入或者所得額的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行合理調(diào)整。稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定借貸雙方存在關(guān)聯(lián)關(guān)系非常容易，此涉稅風(fēng)險(xiǎn)在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中大量存在。
　　3、若關(guān)聯(lián)企業(yè)之間存在“不合理商業(yè)安排”的條件，則存在營(yíng)業(yè)稅的問(wèn)題。獨(dú)立企業(yè)之間借款問(wèn)題相對(duì)簡(jiǎn)單，若是關(guān)聯(lián)企業(yè)之間借款，相對(duì)復(fù)雜些?！稜I(yíng)業(yè)稅暫行條例》的規(guī)定對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)和非關(guān)聯(lián)企業(yè)都適用。只要是真實(shí)的，只要稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定其不收利息是合理的，就不征收營(yíng)業(yè)稅。相反則應(yīng)征營(yíng)業(yè)稅。關(guān)鍵如何認(rèn)定關(guān)聯(lián)企業(yè)之間存在“不合理商業(yè)安排”的條件。
　　依據(jù)《稅收征管法》第三十六條規(guī)定，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來(lái)，應(yīng)當(dāng)按照獨(dú)立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來(lái)收取或者支付價(jià)款、費(fèi)用；不按照獨(dú)立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來(lái)收取或者支付價(jià)款、費(fèi)用，而減少其應(yīng)納稅的收入或者所得額的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行合理調(diào)整?？梢姸悇?wù)機(jī)關(guān)可以做出應(yīng)予調(diào)整的判斷，所以關(guān)聯(lián)方企業(yè)間的借款一旦存在低利息或不收利息的情況，就極有可能面臨被稅務(wù)機(jī)關(guān)納入“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行納稅調(diào)整”的范圍來(lái)處理的稅收風(fēng)險(xiǎn)。
　　企業(yè)之間異常條款的融資安排，無(wú)論企業(yè)之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，都存在納稅風(fēng)險(xiǎn)，要注意防范。稅務(wù)機(jī)關(guān)也要按稅法的要求，以事實(shí)為依據(jù)，作出調(diào)整與否的合理判斷與處理。
　?。ㄈ┌盐辗山缦?，避免被認(rèn)定為集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪
　　集資詐騙和非法吸收公眾存款等犯罪活動(dòng)已成為近年來(lái)金融領(lǐng)域內(nèi)涉及面廣泛，社會(huì)危害性嚴(yán)重的高頻犯罪。而有些此類犯罪是因?yàn)椴欢山缦薅恢挥X陷入犯罪的。
　　令人擔(dān)憂的是，這種犯罪的罪與非罪有時(shí)候難以把握，別說(shuō)普通人，即使法律人士也會(huì)覺得模糊。
　　（四） 企業(yè)之間借貸，一定要合理約定借貸利率。
　　企業(yè)之間借貸，由于一直未得到法律和司法判例的肯定，不僅不保護(hù)利息，而且還要接受制裁，向借款人收繳利息和向出借人處以相當(dāng)于銀行貸款利息的罰款。現(xiàn)在法院的態(tài)度有變化，雖判決企業(yè)間借貸無(wú)效，但銀行同期貸款利息作為損失予以支持。
　　而按照現(xiàn)行的*6人民法院的有關(guān)規(guī)定，民間借貸的利率以不超過(guò)銀行同期貸款利率的四倍為有效。但企業(yè)間借貸與民間借貸是不同的概念，因此，企業(yè)之間的借貸并不能簡(jiǎn)單適用“銀行同期貸款利率的四倍”。因此比較穩(wěn)妥的做法，確定企業(yè)之間的借貸利息以同期銀行貸款利率為基準(zhǔn)。
　　為什么不能按照“民間借貸的利率以不超過(guò)銀行同期貸款利率的四倍”為標(biāo)準(zhǔn)呢？一是尚無(wú)標(biāo)準(zhǔn)，法律并未對(duì)企業(yè)間借貸真正“松綁”，更無(wú)利息的規(guī)定；二是即使按*7的指導(dǎo)意見的精神，也只能是“企業(yè)之間自有資金的臨時(shí)調(diào)劑”，既然是臨時(shí)調(diào)劑，企業(yè)間借貸不應(yīng)該成為牟利的生財(cái)之道。若能夠達(dá)到年利率25％以上的回報(bào)，雖然是一個(gè)非常不錯(cuò)的回報(bào)，但是改變了性質(zhì)，可能會(huì)產(chǎn)生新的法律問(wèn)題和風(fēng)險(xiǎn)。
　　因此，利息過(guò)低或無(wú)息，都會(huì)產(chǎn)生法律問(wèn)題，尤其是會(huì)計(jì)和稅收的法律問(wèn)題?？梢姡髽I(yè)之間借貸在無(wú)法可依、無(wú)據(jù)可循的情況下，還是應(yīng)當(dāng)以銀行同期貸款利率作為企業(yè)間借貸利息的約定依據(jù)，才是規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的策略。
 　
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