第七節(jié) 擔保物權(quán)
抵押權(quán)
【解釋】所謂抵押權(quán)，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人“不轉(zhuǎn)移”對財產(chǎn)的占有(動產(chǎn)、不動產(chǎn)均可抵押)，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。其中，債務人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)或稱抵押物。
(一)抵押合同
1.設立抵押權(quán)，當事人應當采取“書面形式”訂立抵押合同。
【相關鏈接】當事人應當采取“書面形式”訂立質(zhì)押合同。
2.訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人不得約定在債務履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)“直接”歸債權(quán)人所有;但該“流押條款”的無效不影響抵押合同其他條款的效力。(2013年案例分析題)
【解釋】禁止“流押條款”的目的在于防范道德風險：如果抵押人是債務人，抵押人(債務人)可能故意拒不清償債務，從而變相地將抵押物賣給債權(quán)人。
【相關鏈接】質(zhì)權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有，但“流質(zhì)條款”的無效不影響質(zhì)押合同其他部分的效力。(2012年多選題)
(二)抵押物
1.禁止抵押的財產(chǎn)
(1)土地所有權(quán);
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;
(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;
(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);
(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);
(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。
2.房地一體原則
(1)城市房地產(chǎn)
?、僖越ㄖ锏盅旱?，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。
?、谝越ㄔO用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
(2)農(nóng)村集體土地
?、汆l(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權(quán)不得“單獨”抵押。
?、谝脏l(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。
3.土地承包經(jīng)營權(quán)
《物權(quán)法》縮小了土地承包經(jīng)營權(quán)的可抵押范圍，將“家庭土地承包經(jīng)營權(quán)”排除在外，只允許以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的“荒地”等土地承包經(jīng)營權(quán)作為抵押財產(chǎn)。
(三)抵押權(quán)的設立
1.登記生效
(1)建筑物和其他土地附著物;
(2)建設用地使用權(quán);
(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);
(4)正在建造的建筑物。
2.登記對抗
當事人以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設定抵押，抵押權(quán)自抵押合同生效時設立。但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。(2010年案例分析題、2013年案例分析題)
(四)抵押擔保的范圍
1.抵押擔保的債權(quán)范圍
抵押權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。當事人另有約定的，按照約定。
2.抵押物的范圍
(1)以登記為準
抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準。
(2)新增的不動產(chǎn)
?、俪鞘蟹康禺a(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。
?、诮ㄔO用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。對該建設用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。(2008年案例分析題、2013年案例分析題)
(3)從物
抵押權(quán)設定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。
(4)孳息
債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孽息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。抵押權(quán)人所收取的孳息應當首先充抵收取孳息的費用。
(5)添附
抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。
3.物上代位性
(1)擔保期間，抵押物毀損、滅失或者被征收等，抵押權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。(2008年案例分析題)
(2)抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金。
(五)抵押物的處分
1.抵押物的轉(zhuǎn)讓
(1)抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
(2)抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外。
2.抵押物的出租(P57)(2010年案例分析題)
抵押權(quán)設定之后，由于抵押物仍歸抵押人占有，因此抵押人有權(quán)將抵押物出租。當同一物上既存在抵押權(quán)又存在租賃關系時，如同“買賣不破租賃”，我國物權(quán)法律制度亦確立了“抵押不破租賃”的規(guī)則，即“在后抵押不破在先租賃”?？忌鷳獏^(qū)分兩種情況：
(1)訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權(quán)的影響，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。
(2)抵押權(quán)設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權(quán)，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。
(六)抵押權(quán)的實現(xiàn)
1.抵押權(quán)的行使
債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。如果協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。
2.抵押物拍賣價款的清償順序
(1)實現(xiàn)抵押權(quán)的費用;
(2)主債權(quán)的利息;
(3)主債權(quán)。
3.土地出讓金優(yōu)先于抵押權(quán)
拍賣“劃撥”的國有土地使用權(quán)所得的價款，應當首先依法繳納相當于應繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，抵押權(quán)人可主張剩余價款的優(yōu)先受償權(quán)。
4.不可分性
(1)主債權(quán)未受全部清償?shù)模盅簷?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)。
(2)主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使全部抵押權(quán)。
(3)主債務被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可“主債務人”轉(zhuǎn)讓債務未經(jīng)抵押人“書面同意”時，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔擔保責任。
(4)抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。
(5)抵押物“部分”滅失，殘存部分仍擔保債權(quán)之全部。
5.抵押權(quán)的保全
抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務人提前清償債務。
(七)物權(quán)重合
1.同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人設定抵押時的清償順序
(1)不動產(chǎn)
按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償。
(2)動產(chǎn)
①抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;
②抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;
?、鄣盅簷?quán)均未登記的，按照債權(quán)比例清償。
2.抵押權(quán)順位的變更
抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人“書面同意”，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。
3.放棄抵押權(quán)
主債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
(八)浮動抵押和*6額抵押
1.動產(chǎn)的浮動抵押(2010年多選題)
經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。
(1)浮動抵押僅限于特定的主體，即企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。
(2)浮動抵押僅限于動產(chǎn)。
(3)浮動抵押的抵押權(quán)自抵押合同生效時設立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。并且，浮動抵押權(quán)不得對抗正常經(jīng)營活動中“已支付合理價款”并“取得”抵押財產(chǎn)的買受人。
(4)抵押權(quán)的實現(xiàn)只能針對“確定”的財產(chǎn)，在下列情形發(fā)生時，應“確定”抵押財產(chǎn)：
?、賯鶆章男衅谙迣脻M，債權(quán)未實現(xiàn);
?、诘盅喝吮恍嫫飘a(chǎn)或者被撤銷;
?、郛斒氯思s定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形;
④嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。
2.*6額抵押
(1)*6額抵押的概念
為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在*6債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。
(2)債權(quán)的確定
有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：
①約定的債權(quán)確定期間屆滿;
?、跊]有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自*6額抵押權(quán)設立之日起滿2年后請求確定債權(quán);
?、坌碌膫鶛?quán)不可能發(fā)生;
④抵押財產(chǎn)被查封、扣押;
?、輦鶆杖?、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;
?、薹梢?guī)定債權(quán)確定的其他情形。
(3)*6額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，*6額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。
(4)*6額抵押擔保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及*6債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。
質(zhì)權(quán)
(一)質(zhì)權(quán)的設立
1.動產(chǎn)質(zhì)押：交付設立
動產(chǎn)質(zhì)權(quán)自質(zhì)物“移交”給質(zhì)權(quán)人占有時設立。
2.權(quán)利質(zhì)押：登記(交付)設立
(1)證券權(quán)利
以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設立;沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關部門辦理出質(zhì)登記時設立。
(2)基金份額與股權(quán)
以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設立;以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立。
(3)知識產(chǎn)權(quán)
以注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的“財產(chǎn)權(quán)”出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自有關主管部門辦理出質(zhì)登記時設立。
(4)應收賬款
以應收賬款出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設立。中國人民銀行征信中心是應收賬款質(zhì)押的登記機構(gòu)。
(二)對質(zhì)物的處分
1.“質(zhì)權(quán)人”對質(zhì)物處分的限制
(1)質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、處分質(zhì)押財產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損害的，應當承擔賠償責任。
(2)質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，進行轉(zhuǎn)質(zhì)，造成質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，應當向出質(zhì)人承擔賠償責任。
2.“出質(zhì)人”對質(zhì)物處分的限制
(1)基金份額、股權(quán)出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓基金份額、股權(quán)所得的價款，應當向質(zhì)權(quán)人提前清償債務或者提存。
(2)知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用出質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)所得的價款，應當向質(zhì)權(quán)人提前清償債務或者提存。(2009年案例分析題)
(3)應收賬款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓應收賬款所得的價款，應當向質(zhì)權(quán)人提前清償債務或者提存。
(三)質(zhì)權(quán)人的保管義務
1.質(zhì)權(quán)人負有妥善保管質(zhì)押財產(chǎn)的義務，因保管不善“致使”質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。(2013年單選題)
2.質(zhì)權(quán)人的行為“可能致使”質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，出質(zhì)人可以要求質(zhì)權(quán)人將質(zhì)押財產(chǎn)提存，或者要求提前清償債務并返還質(zhì)押財產(chǎn)。
3.因“不能歸責于質(zhì)權(quán)人的事由”可能使質(zhì)押財產(chǎn)毀損或者價值明顯減少，足以危害質(zhì)權(quán)****利的，質(zhì)權(quán)人有權(quán)要求出質(zhì)人提供相應的擔保;出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權(quán)人可以拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)，并與出質(zhì)人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存。
留置權(quán)
1.留置權(quán)的性質(zhì)
(1)留置權(quán)屬于法定的擔保物權(quán)，只要具備法定要件，債權(quán)人就可以依法行使留置權(quán)。但是，當事人可以通過合同約定事先排除留置權(quán)的適用。
(2)同一動產(chǎn)上已設立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。
2.留置權(quán)的適用范圍
留置權(quán)的適用范圍不僅僅局限于合同關系，其他法律關系(如不當?shù)美o因管理)也可以產(chǎn)生留置權(quán)。
3.留置權(quán)的成立要件
(1)債權(quán)人“合法占有”債務人的“動產(chǎn)”
(2)債權(quán)已屆清償期
(3)動產(chǎn)的占有與債權(quán)屬于同一法律關系
債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應當與債權(quán)屬于同一法律關系。但是，企業(yè)之間留置的除外。
