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　　第七節(jié)　禁止的交易行為
　　虛假陳述
　　(一)虛假陳述行為的界定
　　根據中國證監(jiān)會2011年4月29日公布的《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》，虛假陳述包括虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏以及不正當披露。具體規(guī)定如下：
　　1.信息披露義務人未按照法律、行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，以及證券交易所業(yè)務規(guī)則規(guī)定的信息披露(包括報告)期限、方式等要求及時、公平披露信息，應當認定構成“未按照規(guī)定披露信息”的信息披露違法行為。
　　2.信息披露義務人在信息披露文件中對所披露內容進行不真實記載，包括發(fā)生業(yè)務不入賬、虛構業(yè)務入賬、不按照相關規(guī)定進行會計核算和編制財務會計報告，以及其他在信息披露中記載的事實與真實情況不符的，應當認定構成“所披露的信息有虛假記載”的信息披露違法行為。
　　3.信息披露義務人在信息披露文件中或者通過其他信息發(fā)布渠道、載體，作出不完整、不準確陳述，致使或者可能致使投資者對其投資行為發(fā)生錯誤判斷的，應當認定構成“所披露的信息有誤導性陳述”的信息披露違法行為。
　　4.信息披露義務人在信息披露文件中未按照法律、行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件以及證券交易所業(yè)務規(guī)則關于重大事件或者重要事項信息披露要求披露信息，遺漏重大事項的，應當認定構成“所披露的信息有重大遺漏”的信息披露違法行為。
　　(二)虛假陳述的行政責任
　　1.證券服務機構
　　根據《證券法》的規(guī)定，證券服務機構未勤勉盡責，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，沒收業(yè)務收入，暫?；蛘叱蜂N證券服務業(yè)務許可，并處以業(yè)務收入1倍以上5倍以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，撤銷證券從業(yè)資格，并處以3萬元以上10萬元以下的罰款。
　　2.發(fā)行人、上市公司
　　根據《證券法》的規(guī)定，發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以30萬元以上60萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。
　　3.《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》的規(guī)定
　　(1)發(fā)行人或者上市公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員，負有保證披露信息真實、準確、完整、及時和公平的義務，應當視情形認定其為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員承擔行政責任，但其能夠證明已盡忠實、勤勉義務，沒有過錯的除外。
　　(2)董事、監(jiān)事、高級管理人員之外的其他人員，如果確有證據證明其行為與信息披露違法行為具有直接因果關系，包括實際承擔或者履行董事、監(jiān)事或者高級管理人員的職責，組織、參與、實施了公司信息披露違法行為或者直接導致信息披露違法的，應當視情形認定其為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員。
　　(3)如有證據證明因信息披露義務人受控股股東、實際控制人“指使”，未按照規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，在認定信息披露義務人責任的同時，應當認定信息披露義務人控股股東、實際控制人的信息披露違法責任。信息披露義務人的控股股東、實際控制人是法人的，其負責人應當認定為直接負責的主管人員。
　　(4)可以考慮“從輕或者減輕處罰”的情形
　?、傥粗苯訁⑴c信息披露違法行為;
　?、谠谛畔⑴哆`法行為被發(fā)現(xiàn)前，及時主動要求公司采取糾正措施或者向證券監(jiān)管機構報告;
　?、墼讷@悉公司信息披露違法后，向公司有關主管人員或者公司上級主管提出質疑并采取了適當措施;
　?、芘浜献C券監(jiān)管機構調查且有立功表現(xiàn);
　?、菔芩嗣{迫參與信息披露違法行為;
　?、奁渌枰紤]的情形。
　　(5)可以考慮“不予行政處罰”的情形
　?、佼斒氯藢φJ定的信息披露違法事項提出具體異議記載于董事會、監(jiān)事會、公司辦公會會議記錄等，并在上述會議中投反對票的;
　?、诋斒氯嗽谛畔⑴哆`法事實所涉及期間，由于不可抗力、失去人身自由等無法正常履行職責的;
　?、蹖拘畔⑴哆`法行為不負有主要責任的人員在公司信息披露違法行為發(fā)生后及時向公司和證券交易所、證券監(jiān)管機構報告的;
　?、芷渌枰紤]的情形。
　　(6)應當“從重處罰”的情形
　?、俨慌浜献C券監(jiān)管機構監(jiān)管，或者拒絕、阻礙證券監(jiān)管機構及其工作人員執(zhí)法，甚至以暴力、威脅及其他手段干擾執(zhí)法;
　?、谠谛畔⑴哆`法案件中變造、隱瞞、毀滅證據，或者提供偽證，妨礙調查;
　?、蹆纱我陨线`反信息披露規(guī)定并受到行政處罰或者證券交易所紀律處分;
　?、茉谛畔⑴渡嫌胁涣颊\信記錄并記入證券期貨誠信檔案;
　　⑤證監(jiān)會認定的其他情形。
　　(三)虛假陳述的民事賠償責任
　　*6人民法院2003年發(fā)布的《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，對于證券市場中因虛假陳述引發(fā)的民事賠償訴訟作出了特別規(guī)定。其*5突破在于，對于證券虛假陳述的民事訴訟中的因果關系采取了推定的方式，極大地減少了受害投資者在這方面的舉證責任。
　　1.因果推定
　　投資者在虛假陳述實施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券，在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發(fā)生虧損，或者因持續(xù)持有該證券而產生虧損，即推定投資者的損失與虛假陳述行為之間存在因果關系。
　　2.投資差額損失
　　(1)在基準日及以前賣出證券的，投資人的投資差額損失，以買入證券平均價格與實際賣出證券平均價格之差，乘以投資人所持證券的數量計算。
　　(2)在基準日之后賣出或者仍持有證券的，投資人的投資差額損失，以買入證券平均價格與虛假陳述揭露日或者更正日起至基準日期間，每個交易日收盤價的平均價格之差，乘以投資人所持證券的數量計算。
　　(三)虛假陳述的民事賠償責任
　　3.連帶賠償責任
　　發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應當承擔賠償責任。
　　(1)發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。
　　(2)發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任。
　　(3)證券服務機構在其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。
　　內幕交易
　　《證券法》禁止證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人利用內幕信息從事證券交易活動。
　　(一)內幕信息的認定
　　1.內幕信息的范圍
　　(1)應提交臨時報告的重大事件(21條);
　　(2)上市公司分配股利或者增資的計劃;
　　(3)上市公司股權結構的重大變化;
　　(4)公司債務擔保的重大變更;
　　(5)公司營業(yè)用主要資產的抵押、出售或者報廢一次超過該資產的30%;
　　(6)上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的行為可能依法承擔重大損害賠償責任;
　　(7)上市公司的收購方案;
　　(8)中國證監(jiān)會認定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息。
　　2.內幕信息的敏感期
　　內幕交易行為的認定首先需要確認存在內幕信息，內幕信息的一個重要特征是“尚未公開”。因此，內幕交易只能發(fā)生在內幕信息產生至公開之間的這段時間內，這段時間被稱為“內幕信息的敏感期”。
　　(1)內幕信息的形成
　?、儆绊憙饶恍畔⑿纬傻膭幼h、籌劃、決策或者執(zhí)行人員，其動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始時間，應當認定為內幕信息的形成之時。
　?、?ldquo;分配股利或者增資的計劃”、“收購方案”等的形成時間，應當認定為內幕信息的形成之時。
　　③重大事件的發(fā)生時間，應當認定為內幕信息的形成之時。
　　(2)內幕信息的公開
　　內幕信息的公開，是指內幕信息在國務院證券、期貨監(jiān)督管理機構指定的報刊、網站等媒體披露。
　　(二)內幕交易行為的認定
　　在內幕信息敏感期內，內幕信息的知情人員和非法獲取內幕信息的人，不得買賣該公司的證券、或者泄露、或者建議他人買賣該證券，否則就構成了內幕交易。
　　1.內幕信息知情人員
　　(1)發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員;
　　(2)持有上市公司5%以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員。上市公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員;
　　(3)發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員;
　　(4)由于所任公司職務可以獲取公司有關內幕信息的人員;
　　(5)中國證監(jiān)會工作人員以及由于法定職責對證券的發(fā)行、交易進行管理的其他人員;
　　(6)保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結算機構、證券服務機構的有關人員;
　　(7)國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他人。
　　2.非法獲取證券內幕信息的人員
　　(1)利用竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內幕信息的。
　　(2)內幕信息知情人員的近親屬或者其他與內幕信息知情人員關系密切的人員，在內幕信息敏感期內，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的。
　　(3)在內幕信息敏感期內，與內幕信息知情人員聯(lián)絡、接觸，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的。
　　3.內幕交易行為的認定
　　只要監(jiān)管機構提供的證據能夠證明以下情形之一，就可以確認內幕交易行為成立：
　　(1)證券交易內幕信息知情人員，進行了與該內幕信息有關的證券交易活動;
　　(2)內幕信息知情人員的配偶、父母、子女以及其他有密切關系的人，其證券交易活動與該內幕信息基本吻合;
　　(3)因履行工作職責知悉上述內幕信息并進行了與該信息有關的證券交易活動;
　　(4)非法獲取內幕信息，并進行了與該內幕信息有關的證券交易活動;
　　(5)內幕信息公開前與內幕信息知情人員或者知曉該內幕信息的人員聯(lián)絡、接觸，其證券交易活動與內幕信息高度吻合。
　　4.不屬于內幕交易的情形
　　具有下列情形之一的，不屬于刑法上的內幕交易行為：
　　(1)持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有上市公司5%以上股份的自然人、法人或者其他組織收購該上市公司股份的;
　　(2)按照事先訂立的書面合同、指令、計劃從事相關證券、期貨交易的;
　　(3)依據已被他人披露的信息而交易的;
　　(4)交易具有其他正當理由或者正當信息來源的。
　　(三)短線交易
　　上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份5%以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后6個月內賣出，或者在賣出后6個月內又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應當收回其所得收益。
　　1.公司董事會不按照規(guī)定執(zhí)行的，股東有權要求董事會在30日內執(zhí)行。公司董事會未在上述期限內執(zhí)行的，股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
　　2.公司董事會不按照規(guī)定執(zhí)行的，負有責任的董事依法承擔連帶責任。
　　操縱市場
　　1.操縱證券市場行為的認定
　　根據《證券法》的規(guī)定，操縱證券市場的行為主要有以下情形：
　　(1)單獨或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量。
　　(2)與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量。
　　(3)在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量。
　　(4)以其他手段操縱證券市場。
　　2.利用信息的操縱
　　(1)禁止國家工作人員、傳播媒介從業(yè)人員和有關人員編造、傳播虛假信息，擾亂證券市場。
　　(2)禁止證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、證券服務機構及其從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會、證券監(jiān)督管理機構及其工作人員，在證券交易活動中作出虛假陳述或者信息誤導。
　　上市公司股份轉讓的限制
　　1.發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年內不得轉讓;因司法強制執(zhí)行、繼承、遺贈、依法分割財產等導致股份變動的除外。
　　2.公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內不得轉讓;因司法強制執(zhí)行、繼承、遺贈、依法分割財產等導致股份變動的除外。
　　3.董事、監(jiān)事、高級管理人員
　　(1)董事、監(jiān)事、高級管理人員所持本公司股份，自公司股票上市交易之日起1年內不得轉讓。
　　(2)董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的25%(≤25%)。
　　(3)董事、監(jiān)事、高級管理人員離職后6個月內，不得轉讓其所持有的本公司股份。
　　(4)上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員在下列期間不得買賣本公司股票：
　　①上市公司定期報告公告前30日內;
　?、谏鲜泄緲I(yè)績預告、業(yè)績快報公告前10日內;
　　③自可能對本公司股票交易價格產生重大影響的重大事項發(fā)生之日或在決策過程中，至依法披露后2個交易日內;
　　④證券交易所規(guī)定的其他期間。
　　4.短線交易
　　上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份5%以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后6個月內賣出，或者在賣出后6個月內又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應當收回其所得收益。
　　(1)公司董事會不按照規(guī)定執(zhí)行的，股東有權要求董事會在30日內執(zhí)行。公司董事會未在上述期限內執(zhí)行的，股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
　　(2)公司董事會不按照規(guī)定執(zhí)行的，負有責任的董事依法承擔連帶責任。
　　5.證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有5%以上股份的，賣出該股票不受6個月時間限制。
　　6.上市公司非公開發(fā)行的股票
　　(1)36個月
　　下列發(fā)行對象認購的股份自發(fā)行結束之日起36個月內不得轉讓：
　　①上市公司的控股股東、實際控制人或者其控制的關聯(lián)人;
　　②通過認購本次發(fā)行的股份取得上市公司實際控制權的投資者;
　?、鄱聲M引入的境內外戰(zhàn)略投資者。
　　(2)12個月
　　除此之外的發(fā)行對象，認購的股份自發(fā)行結束之日起12個月內不得轉讓。
　　7.上市公司進行重大資產重組、發(fā)行股份購買資產
　　(1)特定對象以“資產認購”而取得的上市公司股份，自股份發(fā)行結束之日起12個月內不得轉讓。
　　(2)屬于下列情形之一的，36個月內不得轉讓：
　?、偬囟▽ο鬄樯鲜泄究毓晒蓶|、實際控制人或者其控制的關聯(lián)人。
　?、谔囟▽ο笸ㄟ^認購本次發(fā)行的股份取得上市公司的實際控制權。
　?、厶囟▽ο笕〉帽敬伟l(fā)行的股份時，對其用于認購股份的資產持續(xù)擁有權益的時間不足12個月。
　　8.5%+5%
　　(1)通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到5%時，應當在該事實發(fā)生之日起3日內，向中國證監(jiān)會、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予公告。在上述期限內，不得再行買賣該上市公司的股票。
　　(2)投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到5%后，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少5%，應當依照上述規(guī)定進行報告和公告。在報告期限內和作出報告、公告后2日內，不得再行買賣該上市公司的股票。
　　9.上市公司的收購人
　　(1)收購人持有的被收購上市公司的股票，在收購行為完成后12個月內不得轉讓。但是，收購人在被收購公司中擁有權益的股份在同一實際控制人控制的不同主體之間進行轉讓不受前述12個月的限制，但應當遵守《上市公司收購管理辦法》有關豁免申請的有關規(guī)定。
　　(2)在一個上市公司中擁有權益的股份達到或者超過該公司已發(fā)行股份的30%的，自上述事實發(fā)生之日起1年后，每12個月內增持不超過該公司已發(fā)行的2%的股份，該增持不超過2%的股份鎖定期為增持行為完成之日起6個月。
　　10.中介機構
　　(1)為“股票發(fā)行”出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的證券服務機構和人員，在該股票承銷期內和期滿后6個月內，不得買賣該種股票。
　　(2)為“上市公司”出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的證券服務機構和人員，自接受上市公司委托之日起至上述文件公開后5日內，不得買賣該種股票。
　　11.證券業(yè)從業(yè)人員
　　證券交易所、證券公司和證券登記結算機構的從業(yè)人員、證券監(jiān)督管理機構的工作人員以及法律、行政法規(guī)禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈送的股票。任何人在成為前款所列人員時，其原已持有的股票，必須依法轉讓。
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