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第六節(jié) 合同的變更和轉(zhuǎn)讓
一、合同的變更
合同的變更僅指合同內(nèi)容的變更，是指合同成立后，當(dāng)事人雙方根據(jù)客觀情況的變化，依照法律規(guī)定的條件和程序，經(jīng)協(xié)商一致，對原合同內(nèi)容進(jìn)行修改、補(bǔ)充或者完善。合同的變更是在合同的主體不改變的前提下對合同內(nèi)容的變更，合同性質(zhì)并不改變。
（一）合同變更的要件
1.變更的要件：
?。?）當(dāng)事人之間已存在合同關(guān)系。
?。?）合同內(nèi)容發(fā)生了變化。
?。?）必須遵守法律的規(guī)定和當(dāng)事人的約定。
2.合同的變更可以依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，其中有兩種情況：一是基于法律的直接規(guī)定而變更，當(dāng)法律規(guī)定的情形出現(xiàn)時，合同內(nèi)容當(dāng)然發(fā)生變化，如遇有不可抗力導(dǎo)致債務(wù)不能履行時，合同可以延期履行。二是根據(jù)人民法院或仲裁機(jī)關(guān)的裁決而變更，如對因重大誤解而訂立的合同，或在訂立時顯失公平的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。
3.當(dāng)事人約定變更合同有兩種情形：一是由合同當(dāng)事人達(dá)成變更合同的協(xié)議。二是當(dāng)事人可以在訂立合同時即約定，當(dāng)某種特定情況出現(xiàn)時，當(dāng)事人有權(quán)變更合同。
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1.合同變更除法律規(guī)定的變更和人民法院依法變更外，主要是當(dāng)事人協(xié)議變更。
2.合同變更適用《合同法》關(guān)于要約、承諾的規(guī)定，雙方經(jīng)協(xié)商取得一致，并采用書面形式。如原合同是經(jīng)過公證、鑒證的，變更后的合同應(yīng)報原公證、鑒證機(jī)關(guān)備案，必要時應(yīng)對變更的事實予以公證、鑒證；如原合同按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定是經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)、登記的，變更后仍應(yīng)報原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)、登記。
3.合同變更后，變更后的內(nèi)容就取代了原合同的內(nèi)容，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)按照變更后的內(nèi)容履行合同，合同各方當(dāng)事人均應(yīng)受變更后的合同的約束。為了減少在合同變更時可能發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。合同變更的效力原則上僅對未履行的部分有效，對已履行的部分沒有溯及力，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。
二、合同的轉(zhuǎn)讓
合同的轉(zhuǎn)讓是指合同當(dāng)事人一方將其合同的權(quán)利和義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。合同的轉(zhuǎn)讓僅指合同主體的變更，不改變合同約定的權(quán)利義務(wù)。
?。ㄒ唬┖贤瑱?quán)利轉(zhuǎn)讓
1.《合同法》規(guī)定，債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人。這里轉(zhuǎn)讓權(quán)利的人稱之為讓與人，接受權(quán)利的人稱之為受讓人。合同權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓的，原合同關(guān)系消滅，受讓人取代原債權(quán)人的地位，成為新的債權(quán)人，原債權(quán)人脫離合同關(guān)系。合同權(quán)利部分轉(zhuǎn)讓的，受讓人作為第三人加入到合同關(guān)系中，與原債權(quán)人共同享有債權(quán)。
2.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓主權(quán)利時，附屬于主權(quán)利的從權(quán)利也一并轉(zhuǎn)讓，受讓人在取得債權(quán)時，也取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。
3.下列三種情形，債權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利：
（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓。一是根據(jù)當(dāng)事人之間信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)。如委托合同中委托人對受托人的信任。二是以選定的債權(quán)人為基礎(chǔ)發(fā)生的合同權(quán)利。如以某個特定演員的演出活動為基礎(chǔ)訂立的演出合同。三是合同內(nèi)容中包括了針對特定當(dāng)事人的不作為義務(wù)。如禁止某人在轉(zhuǎn)讓某項權(quán)利后再將該權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人。
?。?）根據(jù)當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓。當(dāng)事人在訂立合同時，可以對權(quán)利的轉(zhuǎn)讓做出特別的約定，禁止債權(quán)人將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人。此種約定不得約束善意第三人，如果一方當(dāng)事人違反約定，將合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給善意第三人，則善意第三人可以取得該項權(quán)利。
?。?）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。如《擔(dān)保法》規(guī)定，*6額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。
4.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利無需經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債權(quán)讓與行為就生效，如果債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。
?。ǘ┖贤x務(wù)轉(zhuǎn)移
1.債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意；否則債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)的行為對債權(quán)人不發(fā)生效力，債權(quán)人有權(quán)拒絕第三人向其履行，同時有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)并承擔(dān)不履行或遲延履行合同的法律責(zé)任。
2.合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的法律后果：
?。?）新債務(wù)人成為合同一方當(dāng)事人，如不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)，債權(quán)人可以向其請求履行債務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任。
?。?）新債務(wù)人享有基于原合同關(guān)系的對抗債權(quán)人的抗辯權(quán)?！逗贤ā芬?guī)定，債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。
?。?）從屬于主債務(wù)的從債務(wù)，隨主債務(wù)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。
（4）原第三人向債權(quán)人提供的擔(dān)保，若擔(dān)保人未明確表示繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則擔(dān)保責(zé)任因債務(wù)轉(zhuǎn)移而消滅。
?。ㄈ┖贤瑱?quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓
合同關(guān)系的一方當(dāng)事人將權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓時，除了應(yīng)當(dāng)征得另一方當(dāng)事人的同意外，還應(yīng)當(dāng)遵守《合同法》有關(guān)轉(zhuǎn)讓權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。
（四）法人或其他組織合并或分立后債權(quán)債務(wù)關(guān)系的處理
《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。
【考題·單選題】甲公司將兩個業(yè)務(wù)部門分出設(shè)立乙公司和丙公司，并在公司分立決議中明確，甲公司以前所負(fù)的債務(wù)由新設(shè)的乙公司承擔(dān)。分立前甲公司欠丁企業(yè)貨款12萬元，現(xiàn)丁企業(yè)要求償還。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列關(guān)于該12萬元債務(wù)承擔(dān)的表述中，正確的是（?。?。（2011年）
A.由甲公司承擔(dān)
B.由乙公司承擔(dān)
C.由甲、乙、丙三個公司平均承擔(dān)
D.由甲、乙、丙三個公司連帶承擔(dān)
『正確答案』D
『答案解析』本題考核點是當(dāng)事人分立后的債務(wù)承擔(dān)。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。本題中，債權(quán)人和債務(wù)人丁公司并沒有就債務(wù)承擔(dān)達(dá)成約定，因此，債務(wù)人甲公司對債權(quán)人的債務(wù)依法應(yīng)由分立后的甲、乙、丙三公司連帶承擔(dān)，內(nèi)部決定對第外沒有效力。
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