代理
　　
　　【考情分析】
　　
　　考頻：★
　　
　　2013年單選
　　
　　【本節(jié)目錄】
　　
　　1.代理的概念和特征
　　
　　2.代理的適用范圍
　　
　　3.代理的種類
　　
　　4.代理權的行使
　　
　　5.無權代理
　　
　　【高頻考點】：代理
　　
　　(一)代理的概念和特征
　　
　　代理是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，由此產生的法律后果直接由被代理人承擔的一種法律制度。代理關系的主體包括代理人、被代理人(亦稱本人)和第三人(亦稱相對人)。代理人是代替被代理人實施法律行為的人;被代理人是代理人替自己實施法律行為的人;第三人是與代理人實施法律行為的人。代理關系包括三種關系： 一是被代理人與代理人之間的代理權關系; 二是代理人與第三人之間的實施法律行為的關系;三是被代理人與第三人之間的承受代理行為法律后果的關系。
　　
　　代理具有以下特征：
　　
　　1.代理人以被代理人的名義實施法律行為
　　
　　2.代理人在代理權限內獨立地向第三人進行意思表示
　　
　　3.代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人
　　
　　盡管代理行為是在代理人與第三人之間進行的，但卻在被代理人與第三人之間設立、變更或終止了某種權利義務關系，因此，其法律后果當然也應由被代理人承擔。該法律后果既包括對被代理人有利的法律后果，也包括不利的法律后果。這使代理行為與無效代理行為、冒名欺詐等行為區(qū)別開來。
　　
　　(二)代理的適用范圍
　　
　　代理適用于民事主體之間設立、變更或終止權利義務的法律行為，同時也適用于法律行為之外的其他行為，如：申請行為、申報行為、訴訟行為等。
　　
　　不適用代理的行為：(1)依照國家法律規(guī)定或行為性質必須由本人親自進行的行為，則不能代理，如遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等;(2)約稿、預約繪畫、演出等具有嚴格人身性質的行為，也不適用代理;(3)被代理人無權進行的行為不能代理;(4)根據法律規(guī)定，只有某些民事主體才能代理的行為，他人不得代理，如代理發(fā)行證券只能由有證券承銷資格的機構進行;(5)違法行為也不得適用代理。
　　
　　(三)代理的種類
　　
　　根據我國《民法通則》的規(guī)定，代理可分為以下幾種：
　　
　　1. 委托代理
　　
　　這是基于被代理人的委托而發(fā)生的代理。
　　
　　委托代理中的授權行為一般以代理證書(亦稱授權委托書)的形式表現。
　　
　　授權委托書授權不明的，被代理人應當對第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。
　　
　　2. 法定代理
　　
　　這是基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理。法定代理通常適用于被代理人是無行為能力人、限制行為能力人的情況。
　　
　　3. 指定代理
　　
　　這是基于人民法院或者有關單位的指定行為而發(fā)生的代理。指定代理適用于被代理人既無委托代理人，又無法定代理人而又有特定事項需要代理人代理的情況。
　　
　　(四)代理權的行使
　　
　　1. 代理權行使的一般要求
　　
　　代理人行使代理權必須符合被代理人的利益，不得利用代理權為自己牟取私利，必須做到勤勉盡責、審慎周到，以實現和保護被代理人的利益。
　　
　　2. 代理權濫用的禁止
　　
　　代理人不得濫用代理權。
　　
　　常見的代理權濫用的情況有：一是代理他人與自己進行民事活動;二是代理雙方當事人進行同一民事行為;三是代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益。
　　
　　法律禁止代理權的濫用。
　　
　　濫用代理權的行為，視為無效代理。
　　
　　代理人濫用代理權給被代理人及他人造成損害的，必須承擔相應的賠償責任。
　　
　　(五)無權代理
　　
　　1. 無權代理的概念
　　
　　無權代理是指沒有代理權而以他人名義進行的民事行為。
　　
　　無權代理包括三種情況：一是沒有代理權的代理;二是超越代理權的代理;三是代理權終止后而為的代理。
　　
　　注意濫用代理權與無權代理的區(qū)別：濫用代理權中的“行為人”具有代理權，但是沒有正確的行使其代理權，因而導致無效代理;而無權代理中的“行為人”本身沒有代理權。
　　
　　2. 無權代理的法律后果
　　
　　(1)在無權代理的情況下，如果經過本人追認或者本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，無權代理人所為代理行為的法律效果歸屬于被代理人，視為有權代理。
　　
　　(2)無權代理人所為的代理行為，善意相對人有理由相信其有代理權，在此情形下，被代理人應當承擔代理的法律后果，這主要是為了保護善意的無過失當事人的利益，學理界稱此種情況為“表見代理”。
　　
　　表見代理的情形有：(1)被代理人對第三人表示已將代理權授予他人，而實際并未授權;(2)被代理人將某種有代理權的證明文件(如蓋有公章的空白介紹信、空白合同文本、合同專用章等)交給他人，他人以該種文件使第三人相信其有代理權并與之進行法律行為;(3)代理授權不明;(4)代理人違反被代理人的意思或者超越代理權，第三人無過失地相信其有代理權而與之進行法律行為;(5)代理關系終止后未采取必要的措施而使第三人仍然相信行為人有代理權，并與之進行法律行為。
　　
　　分析：表見代理的行為人“實際上”沒有代理權，但是由于被代理人自己的“過失”造成“善意相對人”從“表面上”有充分的理由相信行為人有代理權的“假象”，為了保護“善意相對人”的利益，法律規(guī)定，該代理視同有效代理，直接由“被代理人”承擔相應的法律責任。