王老吉商標(biāo)歸廣藥，至此，廣州藥業(yè)[-1.44% 資金 研報]和加多寶之間的商標(biāo)權(quán)之爭基本上塵埃落定了，這是一個非常有意思的案例，也許今后會成為諸多研究領(lǐng)域的經(jīng)典案例之一。對那些關(guān)注中國市場化改革進(jìn)程的人來說，這個案例會促使他們思考這樣一個問題：在這個案例中，政府究竟是保護(hù)了(廣藥的)財產(chǎn)權(quán)，還是侵犯了(加多寶的)財產(chǎn)權(quán)？通常人們把產(chǎn)權(quán)保護(hù)視為政府的主要職責(zé)，而這個案例是否在某種程度上證明了這個責(zé)任不能交給政府？
 

　　我們應(yīng)認(rèn)識商標(biāo)和一般財產(chǎn)的不同。作為符號的商標(biāo)有外部性，它的使用不會造成枯竭，不會排斥別人的使用，沒有稀缺性的問題，所以，作為符號的商標(biāo)不能算財產(chǎn)，它不具有壟斷性，不會產(chǎn)生租金，沒有商業(yè)價值。商標(biāo)是在投資和使用(如做廣告)的過程中商標(biāo)才成為財產(chǎn)的，而一般的實(shí)體財產(chǎn)是有排他性的，保護(hù)它是避免被侵犯，由于商標(biāo)天然地不能算是財產(chǎn)，把商標(biāo)保護(hù)等同于一般財產(chǎn)保護(hù)是錯的，而政府恰恰沒有區(qū)分兩者，把兩者等同起來。對此，我們可以以商標(biāo)和房子為例進(jìn)一步說明。租戶對房子的使用并不會使房子增值，房子的增值來自市場行情，而商標(biāo)成為財產(chǎn)不在于它作為符號被誰發(fā)明了出來，而在于它能夠?yàn)橄M(fèi)者創(chuàng)造價值，并且消費(fèi)者對它具有某種忠誠度，這也意味著，被廣泛使用并產(chǎn)生了影響力的商標(biāo)和初始的那個僅具有符號功能的商標(biāo)不等等同看待，換句話說，作為符號的商標(biāo)和投資之后，具有市場價值的商標(biāo)不是一回事。因此，在這個例子中，商標(biāo)權(quán)歸屬加多寶應(yīng)該是很明確的，但政府的介入?yún)s扭曲了這種正當(dāng)?shù)臍w屬關(guān)系，這是“立法”扭曲市場制度的典型例子。
 

　　商標(biāo)權(quán)的獨(dú)占性，也是在市場競爭中逐步確立的(即品牌的形成)，這種獨(dú)占性，如果僅僅是別人的模仿，那么對它的獨(dú)占性不會構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的危害，因?yàn)樯虡?biāo)背后那套東西別人是模仿不了，而政府憑借其強(qiáng)力卻有可能撼動這種獨(dú)占性，使之易主，比如這個例子中加多寶失去商標(biāo)權(quán)，正是這個原因。
 

　　政府對保護(hù)產(chǎn)權(quán)的壟斷(排斥了其他保護(hù)產(chǎn)權(quán)的可能性)，是真正的有害的壟斷。由于政府對商標(biāo)保護(hù)的壟斷，我們現(xiàn)在還不知道通過自發(fā)的演進(jìn)，市場中會出現(xiàn)何種具體的商標(biāo)保護(hù)形式，但可以想象，市場自發(fā)地出現(xiàn)的商標(biāo)保護(hù)應(yīng)該是符合正義法則的，即商標(biāo)權(quán)應(yīng)歸屬于對它進(jìn)行投資，使它從某種符號變成了財產(chǎn)(資產(chǎn))的那個投資人。
 

　　我們之所以認(rèn)為商標(biāo)有保護(hù)的必要，是因?yàn)槟莻€作為資產(chǎn)的商標(biāo)是企業(yè)家辛辛苦苦創(chuàng)立的，這種精神和努力需要鼓勵。所以，與其說是保護(hù)商標(biāo)，不如說是保護(hù)這種企業(yè)家精神。如果商標(biāo)法不具有保護(hù)這種創(chuàng)造性的功能，那么商標(biāo)法就完全沒有必然存在。在這個例子中，我們看到的結(jié)果是保護(hù)了那個符合，卻損害了創(chuàng)造性。
 

　　有人會以“合約”為理由，為廣藥辯護(hù)，他們認(rèn)為這一切都是根據(jù)當(dāng)事人之間簽訂的合約來的，白紙黑字嘛，誰叫加多寶當(dāng)初簽訂的是租借合約。但是，如以合約判別產(chǎn)權(quán)歸屬，就相當(dāng)于認(rèn)可“初始商標(biāo)權(quán)無論怎樣都等于一段時間之后的商標(biāo)權(quán)”，這是隱含在以合約判別產(chǎn)權(quán)歸屬的理論依據(jù)，而根據(jù)上面的分析，這個理論依據(jù)是不成立的。
 

　　在這個例子中，政府本應(yīng)保護(hù)財產(chǎn)權(quán)，卻變成了侵犯財產(chǎn)權(quán)，也說明“立法”滯后于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，或者，至少，這個例子也說明，政府的立法與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求是不適應(yīng)的，如上面提到的，目前的商標(biāo)法沒有很好地區(qū)分作為符號的商標(biāo)和作為財產(chǎn)(資產(chǎn))的商標(biāo)，把兩者混淆起來，政府只是保護(hù)了符號，而沒有保護(hù)資產(chǎn)，使商標(biāo)的真正所有者受到損害。當(dāng)然，這個例子中政府和國企天然的親和關(guān)系也可能對判案結(jié)果發(fā)揮了作用，這是要另當(dāng)別論的。
 

　　如果我們明白在這個例子中，王老吉商標(biāo)權(quán)的真正所有者應(yīng)該是加多寶，那么很顯然，廣藥集團(tuán)向加多寶索賠3億簡直就是一個笑話。