距全國人大首次公布《勞動(dòng)合同法（草案）》已過去整整十年。十年間，成效與爭(zhēng)議并存。
2008年，《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》相繼在我國頒布實(shí)施，并引發(fā)了一系列爭(zhēng)論。批評(píng)者們認(rèn)為，該法的立意初衷是為了更好地保護(hù)勞動(dòng)者的利益，但某些設(shè)計(jì)失衡正引發(fā)一場(chǎng)“道德危機(jī)”。在他們看來，其“以一種不合理的方式增加了企業(yè)用工成本”，因此反對(duì)至今。中國財(cái)政部部長樓繼偉近期的連續(xù)“表態(tài)”，更被部分專家視為某種“修法”的信號(hào)。他直言，“現(xiàn)行勞動(dòng)合同法對(duì)企業(yè)的保護(hù)十分不足，最終損害了勞動(dòng)者的利益。”
今春以來，關(guān)于《勞動(dòng)合同法》的爭(zhēng)論再趨激烈。
法制宣傳的“竅門”
每當(dāng)工廠按上級(jí)要求面向員工進(jìn)行《勞動(dòng)合同法》“法制宣傳”時(shí)，陳華（化名）會(huì)在廠里的宣傳欄張貼該法的所有章節(jié)，但他很少向務(wù)工人員“主動(dòng)解釋”條款。
在陳華看來，這樣做有兩個(gè)好處，既在“形式上”普了法，又暗地里保護(hù)著工廠。
在廣東省東莞市，陳華負(fù)責(zé)當(dāng)?shù)匾患曳b制造企業(yè)的人力資源部門，百來名員工在人事關(guān)系上的進(jìn)出都由該部門主管，其中的大多數(shù)為外來務(wù)工人員。
他解釋，這樣做是因?yàn)楣S方面害怕員工“過度維權(quán)”，因此要避免員工“知道得太多”。
這位擁有多年從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的人力資源部門經(jīng)理，曾供職于多家企業(yè)。其目前所任職的服裝廠已將加工業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移到了勞動(dòng)力成本更加低廉的菲律賓、柬埔寨等地。
5月11日的夜晚，因?yàn)閺S里來了訂單，車間內(nèi)燈火通明。陳華苦笑說，事實(shí)上這是在“違法”。
雖然招聘進(jìn)來的工人人數(shù)不到鼎盛時(shí)的1/4，但陳華的工作壓力越來越大。他得提防兩種情況：?jiǎn)T工“積極”讓企業(yè)主動(dòng)或違法解除自身勞動(dòng)合同，從而博取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；還有“員工故意不簽勞動(dòng)合同，等著一個(gè)月后索要雙倍工資”。
廣東話里將*9種狀況稱為“搏炒”。
“搏炒”
當(dāng)?shù)夭环︻愃频膭谫Y爭(zhēng)議案件。
凡是到了東莞市某勞動(dòng)仲裁庭仲裁員張達(dá)（化名）的手上，多數(shù)情況下會(huì)支持員工的訴請(qǐng)，因?yàn)?ldquo;于法有據(jù)”。
他也經(jīng)常在審理中碰到，企業(yè)指責(zé)員工“消極怠工”而違反廠規(guī)，因此拒絕賠償。
企業(yè)拿出了“廠規(guī)”，但最后還是要賠償。張達(dá)解釋，當(dāng)?shù)仄髽I(yè)能拿得出符合法律情形的“廠規(guī)”并不多見，因?yàn)?ldquo;規(guī)章制度”不但需要廠里民主程序論證，而且要“公開”。所謂“公開”也不是“拿出來就行”，還要“依法公證”。
《勞動(dòng)合同法》設(shè)置了數(shù)道“解雇門檻”。
“很多工廠連個(gè)職代會(huì)都沒開過，別說拿出來合規(guī)的規(guī)章制度。”張達(dá)說。
作為基層勞動(dòng)仲裁員，張達(dá)根據(jù)長期的審理經(jīng)驗(yàn)稱，東莞市登記注冊(cè)了數(shù)萬家企業(yè)，多數(shù)沒有能力或不具相應(yīng)意識(shí)以證明解聘對(duì)象“存有過錯(cuò)”。
陳華擔(dān)心，“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”正在誘惑極少數(shù)勞動(dòng)者“鋌而走險(xiǎn)”。
當(dāng)?shù)囟嗉移髽I(yè)管理人員表示，當(dāng)?shù)厝擞?ldquo;搏炒”標(biāo)識(shí)員工在職期間“大錯(cuò)沒有，小錯(cuò)不斷”的行為，工作態(tài)度上屬于“消極怠工”，行為的目的在引發(fā)企業(yè)主動(dòng)甚至違法解雇自己。
在企業(yè)眼中，“搏炒”與“炒魷魚”已經(jīng)不可同日而語，這反映了勞資雙方地位的某種變化，即從“資強(qiáng)勞弱”發(fā)展到了“勞強(qiáng)資弱”。
然而，一種比“搏炒”更具威脅的情況開始出現(xiàn)：某些員工短時(shí)間內(nèi)頻繁更換工作地點(diǎn)，并在法律規(guī)定時(shí)間內(nèi)故意不簽合同，伺機(jī)向用人單位尋求兩倍工資。
業(yè)內(nèi)稱為“職業(yè)維權(quán)”，但也有人將其稱為“勞動(dòng)碰瓷”。
“碰瓷”勝訴率：幾乎100%
如果坐在“原告席”上的勞動(dòng)者是個(gè)“熟面孔”，朱家榮要開始掂量，這是不是一場(chǎng)涉嫌“職業(yè)維權(quán)”的案件。
作為安徽省當(dāng)涂縣勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁院院長，朱家榮從事仲裁工作20余年，每年審理百余件相關(guān)案件。
“最多時(shí)碰到5次，也就是一個(gè)人連續(xù)狀告了5家企業(yè)。”朱家榮仔細(xì)分析了“熟面孔”在各家被告公司的工作時(shí)間，基本在半年左右，絕不可能超過一年。最短的一次，只工作了3個(gè)月。
“熟面孔”往往訴稱，“用人單位與其建立勞動(dòng)合同關(guān)系一個(gè)月后，沒有簽訂勞動(dòng)合同”。勞動(dòng)合同法第82條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過1個(gè)月不滿1年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。
《東莞日?qǐng)?bào)》曾報(bào)道，一彌姓男子“過度維權(quán)”，為追討經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而連續(xù)狀告16家企業(yè)，涉案30余件。唐某某則在2007年至2011年?duì)罡?8家曾入職過的企業(yè)，涉案168件。
張達(dá)記得一個(gè)“張姓”保安，在工作2~3個(gè)月后多次提起訴訟。
朱家榮稱，即便明知道涉嫌“碰瓷”，只要?jiǎng)趧?dòng)者的證據(jù)完整合法，企業(yè)又拿不出有力證據(jù)加以推翻，基本會(huì)支持前者“訴請(qǐng)”，而“碰瓷者”的勝訴率有時(shí)會(huì)達(dá)到驚人的100%。
“我們有時(shí)會(huì)作一些口頭警告加以制止，”張達(dá)說，“但他們顯然對(duì)法律非常精通。”
管理“漏洞”
與這種“精通”相對(duì)的，或許是企業(yè)管理上的“漏洞”。
從這個(gè)角度出發(fā)，有學(xué)者認(rèn)為，“法律本身并沒有出錯(cuò)”。知名勞動(dòng)法學(xué)者、中國人民大學(xué)勞動(dòng)關(guān)系研究所所長常凱就曾認(rèn)為，該法在用人單位“解雇限制”上的嚴(yán)格，某種程度上起到了“規(guī)范企業(yè)用工”的作用。讓他欣賞的是，該法采取了“兩倍工資”的做法，因?yàn)?ldquo;簡(jiǎn)單易行，有效地促進(jìn)了勞動(dòng)合同的訂立”。
他說，“用人單位不好舉證說明工人不勝任工作，工人的出勤、工作紀(jì)律、績(jī)效等都無法舉證，這恰恰是企業(yè)的管理能力出現(xiàn)了問題”。
在毛紡行業(yè)聚集的浙江嘉興，當(dāng)?shù)氐恼憬掳募徔椆煞萦邢薰臼菄H性毛精紡紗線的龍頭企業(yè)。該公司的人力資源部經(jīng)理告訴記者，公司曾投巨資進(jìn)行了自動(dòng)化生產(chǎn)設(shè)備的更新，但仍有2000多名員工分布在生產(chǎn)一線及各個(gè)管理崗位。
“防止勞資訴訟需要較大投入，”該經(jīng)理表示，“目前尚未核算由此帶來的成本比例，但降低用工風(fēng)險(xiǎn)和積極化解勞動(dòng)糾紛一直是上市公司的內(nèi)部要求，這筆人力資源精細(xì)化的賬總體上也較為劃算。”
事實(shí)上，當(dāng)?shù)卮蠖鄶?shù)制造業(yè)難以實(shí)現(xiàn)這樣的水準(zhǔn)，這意味著會(huì)推高企業(yè)成本。
“比方讓處于成長階段的小微企業(yè)，在人員管理上達(dá)到上市公司的水準(zhǔn)，這不太現(xiàn)實(shí)。”董保華說，因?yàn)楝F(xiàn)行法律對(duì)所有用人單位都提出了近乎一致的要求。作為華東師范大學(xué)法學(xué)院教授，董保華曾參與《中華人民共和國勞動(dòng)法》論證和起草工作，并任中國社會(huì)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長等職務(wù)。
他語速很快，精力旺盛，言出必指重點(diǎn)。他和常凱被視為我國勞動(dòng)法法學(xué)界兩個(gè)主要代表學(xué)者。由于兩人在該法是否修改、施行8年來是否導(dǎo)致勞資關(guān)系失衡、有無導(dǎo)致企業(yè)成本快速上升和靈活用工等多個(gè)問題上存有分歧，而且相互批判對(duì)方的觀點(diǎn)時(shí)，都不吝嗇火力。
今年5月6日下午，董保華受邀在北京主講《修改勞動(dòng)合同法應(yīng)有觀念調(diào)整與制度更新》，而點(diǎn)評(píng)人則是常凱。兩人均表示，“觀點(diǎn)歸觀點(diǎn)，私下為好友”。
兩人均認(rèn)為，該法從保護(hù)勞動(dòng)者的立場(chǎng)出發(fā)來立法屬于共識(shí)，但董保華認(rèn)為需“區(qū)分概念”，該法的保護(hù)對(duì)象應(yīng)該是“勞動(dòng)者的合法權(quán)益”，而非“勞動(dòng)者權(quán)益”。
他多次公開表示，該法將導(dǎo)致企業(yè)成本快速上漲，其中一項(xiàng)為勞資雙方的“摩擦成本”。
摩擦成本
董保華稱，“摩擦成本”是用人單位在經(jīng)營成本以外所付出的額外成本，專門應(yīng)對(duì)企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)，如“搏炒”和“碰瓷”。
他最反對(duì)“雙倍賠償”制度。“勞動(dòng)者無論是否受到損害，可以在8種情形獲得‘雙倍賠償’”，一旦懲罰性賠償制度不以用人單位的主觀過錯(cuò)和對(duì)勞動(dòng)者損害為前提，這就成了引發(fā)勞動(dòng)者獲取“雙倍利益”等“道德風(fēng)險(xiǎn)”的重要原因。
今年3月18日，一位基層勞動(dòng)仲裁部門工作人員在上海作學(xué)術(shù)交流時(shí)將此類情形稱為“人性中惡的蘇醒”。在他看來，喚醒者則是“雙倍工資”的高額利益誘惑和暫缺的制度漏洞，并由此觸發(fā)了勞動(dòng)者的“道德風(fēng)險(xiǎn)”。
這成了董保華不斷呼吁的“修法”主張之一，即嚴(yán)格限制“雙倍賠償”，只有用人單位故意違法而且給勞動(dòng)者帶來損失，才能有限度適用。
在董保華看來，該法在“一裁終局”程序設(shè)計(jì)上只允許勞動(dòng)者提起民事訴訟，而用人單位則沒有相應(yīng)的起訴權(quán)。以及勞動(dòng)仲裁“不收費(fèi)”，訴訟階段也僅收費(fèi)10元，都在“事實(shí)上鼓勵(lì)勞動(dòng)者進(jìn)行訴訟”，并由此帶來巨大的社會(huì)成本。
他分析，用人單位為了降低“摩擦成本”，并應(yīng)對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議，需要聘請(qǐng)律師，而為了轉(zhuǎn)移和規(guī)避“摩擦成本”，則采用了“勞務(wù)派遣”和“人事外包”。后者可以解釋，為什么“勞務(wù)派遣”2008年以來繁榮至今。
董保華對(duì)于該法“保護(hù)企業(yè)不足、過度向勞動(dòng)者傾斜”的指責(zé)，事實(shí)上并不受勞動(dòng)者的歡迎。他“心知肚明”，“要是企業(yè)沒了，工人利益必然受損”。
與之相反的觀點(diǎn)是“工人沒了，企業(yè)照樣停工”。
常凱說，該法對(duì)企業(yè)成本的影響，一種是顯性成本，即勞動(dòng)合同終止補(bǔ)償和不簽勞動(dòng)合同時(shí)的雙倍工資，只要用人單位不違法即可以不產(chǎn)生；另一種是隱性成本，主要是企業(yè)提高管理水平而增加的投入。但這對(duì)于企業(yè)提高自己的管理能力、完成自身規(guī)范有必要。
他認(rèn)為，該法對(duì)于企業(yè)成本影響最重要的一條就是“勞動(dòng)合同終止補(bǔ)償金”。所以東莞市統(tǒng)戰(zhàn)部部長曾呼吁廢除該“補(bǔ)償金”。但國務(wù)院*7發(fā)布的農(nóng)民工報(bào)告稱，2.77億農(nóng)民工中只有36.2%簽訂了勞動(dòng)合同，比上年下降1.8個(gè)百分點(diǎn)。由于農(nóng)民工占工資勞動(dòng)者的70%以上，整個(gè)工資勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同簽訂率多說也就50%，因此都不涉及“合同終止補(bǔ)償”。
常凱強(qiáng)調(diào)，對(duì)該法引發(fā)“企業(yè)成本上漲”的批評(píng)學(xué)者、官員迄今沒有一位拿出數(shù)據(jù)來證明，企業(yè)的用工成本究竟是怎么造成的？“如果有這方面的評(píng)估，并拿出數(shù)據(jù)來完全可以廢除該法。”他堅(jiān)稱。
潛在的風(fēng)險(xiǎn)？
一位不愿透露姓名的業(yè)內(nèi)人士稱，在2014年前，上海相關(guān)方面要求各區(qū)縣基層單位提供勞動(dòng)者和個(gè)體工商戶打勞動(dòng)爭(zhēng)議官司的記錄，但未有記錄。
“印象中只有一例進(jìn)行了勞動(dòng)仲裁，并且調(diào)解成功。”該知情人士說，此類案件沒有大規(guī)模爆發(fā)的*10原因，在于沒有勞動(dòng)者狀告。
但我國多地基層勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)最擔(dān)心勞資爭(zhēng)議可能會(huì)從個(gè)案擴(kuò)展到群體。
我國某省某市在2008年因勞動(dòng)合同簽訂問題引發(fā)的勞資群體性事件33宗，參與人數(shù)達(dá)萬余人。而2013年，某直轄市某區(qū)發(fā)生的類似“碰瓷”案件則有7起。去年9月，湖北省十堰中級(jí)人民法院的4名法官遇刺受傷被媒體曝光與“雙倍工資”相關(guān)。
今年2月19日，中國經(jīng)濟(jì)50人論壇2016年年會(huì)舉行過程中，財(cái)政部部長樓繼偉在發(fā)言時(shí)表示，目前《勞動(dòng)合同法》存在問題，不利于提高全要素生產(chǎn)率，最終損害了我國經(jīng)濟(jì)。他直言，“現(xiàn)行勞動(dòng)合同法對(duì)企業(yè)的保護(hù)十分不足，最終損害了勞動(dòng)者的利益。”
包括當(dāng)月的G20財(cái)長會(huì)議結(jié)構(gòu)性改革研討等場(chǎng)合，樓繼偉先后4次公開表達(dá)了類似觀點(diǎn)，并談及“工資剛性”上漲過快的問題。
但常凱曾表示，該法不應(yīng)為眼下經(jīng)濟(jì)下行“背黑鍋”。但最近的一次兩人相遇中，董保華提出，該法一旦修改會(huì)是件技術(shù)難度極高、社會(huì)影響很大的事情，任何國家沒有必要為“找黑鍋”而修法。
由于發(fā)生在“經(jīng)濟(jì)新常態(tài)、供給側(cè)改革”的背景下，牽動(dòng)中國經(jīng)濟(jì)的大棋局，如何避免引發(fā)“道德危機(jī)”的指摘，令人關(guān)注。
本文來源：*9財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)；作者：顧文劍 方嘉