在10月23日上午，高頓網(wǎng)校小編為您編輯了一篇業(yè)界評(píng)論文章：依法治國(guó)*9步要依憲執(zhí)政——郭道暉
　　10月20日至23日，中共十八屆四中全會(huì)將在京召開(kāi)，會(huì)議主題為依法治國(guó)。
　　這是中共全會(huì)歷史上*9次將依法治國(guó)作為主要議題進(jìn)行討論，從1997年依法治國(guó)寫(xiě)入十五大報(bào)告，至今亦有
　　如何看待當(dāng)年依法治國(guó)進(jìn)入國(guó)家治理決策、17年來(lái)中國(guó)法治狀況如何、對(duì)四中全會(huì)有怎樣期待？
　　“法治三老”之一、86歲的郭道暉接受新浪網(wǎng)專(zhuān)訪時(shí)表示，實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)，最主要的就是依憲治國(guó)、依憲執(zhí)政。而“依憲”的關(guān)鍵在于立法為民，制約權(quán)力，保障權(quán)利。
　　真正的法治是法的統(tǒng)治
　　新浪網(wǎng)：1997年十五大報(bào)告中，依法治國(guó)首次進(jìn)入國(guó)家治理的中央決策中，如何看待當(dāng)時(shí)這一變化？
　　郭道暉： 上世紀(jì)80年代提出16字方針：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。從這時(shí)候開(kāi)始，就是要恢復(fù)法制。但這還只是實(shí)行“形式法治”，只要有法就行了，從過(guò)去無(wú)法無(wú)天，過(guò)渡到有法可依，而且要嚴(yán)格執(zhí)法。這是一大進(jìn)步。但是這個(gè)法本身，到底是良法還是非法之法，或者是劣法，甚至是惡法，多少陷于“在所不論”的處境。
　　這就造成一個(gè)后果，只要我定個(gè)法，一個(gè)部門(mén)、地方制定的法規(guī)、規(guī)章、甚至黨委制定的“紅頭文件”，可能只是保護(hù)本部門(mén)本地區(qū)甚至某個(gè)特殊利益集團(tuán)利益的“法”，照它行事，都說(shuō)是依法辦事。這樣的法治，只是形式法治，甚至是惡法之治。
　　新浪網(wǎng)：建設(shè)法治國(guó)家的由來(lái)是什么？
　　郭道暉：80年代有了法，有法可依，后來(lái)制定八二憲法，都是很好的。但還沒(méi)有涉及到實(shí)質(zhì)法治這個(gè)層次。所以后來(lái)法學(xué)界開(kāi)展了一個(gè)是“刀制”還是“水治”的討論。
　　“法制”英語(yǔ)是legel system,即法律制度，是中性的，可以是專(zhuān)制的法制，我把它稱為“刀治”（“制”字是立刀傍，我們過(guò)去慣于把法制當(dāng)“刀把子”）。真正的法治是“rule of law”，是法的統(tǒng)治的意思。就是說(shuō)任何人都要受法的支配，包括執(zhí)政黨。（“治”字是水傍，我稱它為“水治”，“水”象征人民， “水可載舟，亦可覆舟”， 即人民之治）上世紀(jì)90年代時(shí)，在這個(gè)問(wèn)題上有過(guò)爭(zhēng)論。
　　當(dāng)時(shí)中國(guó)社科院法學(xué)所在給黨中央的一個(gè)法制講座上，給包括江澤民在內(nèi)的中央領(lǐng)導(dǎo)人作報(bào)告，原稿寫(xiě)的“依法治國(guó)，建立社會(huì)主義法治國(guó)家的理論與實(shí)踐問(wèn)題”，拿到司法部、政法委去，說(shuō)我們只講法制，不講法治。所以當(dāng)時(shí)即使做過(guò)這樣一個(gè)法治講座，但是后來(lái)的中央文件和后來(lái)開(kāi)的人大，寫(xiě)出來(lái)的還是要建設(shè)“法制”國(guó)家。
　　1997年十五大召開(kāi)以前，黨中央報(bào)告的主持起草人龔育之（我們是清華同學(xué)、地下黨的戰(zhàn)友）打電話問(wèn)我“你們法學(xué)界為什么要主張用法治而不是法制？二者究竟有什么原則區(qū)別？”我給他作了詳盡解釋?zhuān)畋硗?。此時(shí)，社科院法學(xué)所也上書(shū)中央申明為什么應(yīng)當(dāng)用“法治”。后來(lái)十五大報(bào)告就將“法制國(guó)家”改為“法治國(guó)家”了。龔育之當(dāng)時(shí)還負(fù)責(zé)編輯鄧小平文選，把鄧小平1941年一篇關(guān)于反對(duì)“以黨治國(guó)”這篇文章收錄進(jìn)去了，文章中鄧小平反對(duì)以黨代政，特別是以黨治國(guó)。嚴(yán)厲批評(píng)了黨權(quán)高于一切，甚至是黨員高于一切。說(shuō)那是國(guó)民黨的遺毒在共產(chǎn)黨里的腐朽表現(xiàn)。收錄這篇文章時(shí)還有爭(zhēng)論，說(shuō)這是否定黨的領(lǐng)導(dǎo)。通過(guò)這次討論，后來(lái)，十五大報(bào)告就改為“法治”了。這是確定“依法治國(guó)，建立社會(huì)主義法治國(guó)家”的方略和目標(biāo)的由來(lái)。
　　新浪網(wǎng)：當(dāng)下該如何理解依法治國(guó)？
　　郭道暉：一些官員對(duì)依法治國(guó)或者法治國(guó)家還不是很理解。他們根據(jù)個(gè)人的解讀，或個(gè)人習(xí)慣的思維，把治“國(guó)”只當(dāng)成一個(gè)空間概念或治理國(guó)家事務(wù)、社會(huì)事務(wù)，我是哪個(gè)地方的頭頭，我就只管治這個(gè)地方的事務(wù)，依法治國(guó)就限于中央依法治全國(guó)，那么我作為省長(zhǎng)，我就依法治省，作為市長(zhǎng)就依法治市，縣長(zhǎng)就依法治縣，村主任就依法治村、依法治家，最終是依法治人。
　　其實(shí)，依法治國(guó)的實(shí)質(zhì)要義就是要依法治官，因?yàn)橐婪ㄖ螄?guó)的“國(guó)”是指國(guó)家機(jī)器，也就是國(guó)家權(quán)力。所以，依法治國(guó)的要害或者說(shuō)關(guān)鍵，是要依法治國(guó)家權(quán)力。國(guó)家權(quán)力的載體是國(guó)家的官員，所以首先要治官。但是這個(gè)概念并沒(méi)有被官員接受，他們還是認(rèn)為“依法治國(guó)”就是我來(lái)治這些具體事務(wù)，治民，而不是治權(quán)力，限制自己的權(quán)力。其實(shí)，法治的要義就是制約國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利，限制power，保障rights。
　　依法治國(guó)首先是依憲治國(guó)
　　新浪網(wǎng)：依法治國(guó)最主要的抓手是什么？
　　郭道暉：依法治國(guó)最主要的就是依憲治國(guó)，依法執(zhí)政首先是依憲執(zhí)政。憲法是經(jīng)人大審議通過(guò)的，人大是代表全民的，憲法也是經(jīng)過(guò)向全民公開(kāi)的征求意見(jiàn)，它是能夠多少反映全民的意志和利益的。
　　新浪網(wǎng)：此前習(xí)近平總書(shū)記提出“依法治國(guó)就是依憲治國(guó)”，你怎么看？
　　郭道暉：今天黨的*6領(lǐng)導(dǎo)人能夠提出“依法治國(guó)首先是依憲治國(guó)，依法執(zhí)政關(guān)鍵是依憲執(zhí)政”，我覺(jué)得這就是很大的進(jìn)步。因?yàn)檫^(guò)去憲法沒(méi)有什么權(quán)威。
　　現(xiàn)在提出依憲治國(guó)，假如真正理解了它的意思，照此辦理，那我們的法治建設(shè)就會(huì)進(jìn)入一個(gè)新的階段?，F(xiàn)在是有了這樣的思維，就看四中全會(huì)怎么做。
　　新浪網(wǎng)：為什么這么說(shuō)？
　　郭道暉：為什么光提依法治國(guó)不夠，要提依憲治國(guó)？我認(rèn)為，一是我們的法律還不完備。2011年說(shuō)中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)建成了，我對(duì)這個(gè)說(shuō)法有所保留。現(xiàn)在我們定的好幾百個(gè)法律，一些基本方面是有法可依的，這是很大的進(jìn)步，比之過(guò)去是一個(gè)大的成就，但只是框架有了，還很不完備，也不完善。
　　新浪網(wǎng)：目前缺失的法律部分，比較重要有哪些？
　　郭道暉：最重要的是公民的基本權(quán)利，乃至于人權(quán)的保護(hù)還沒(méi)有法律，也就是憲法35條和41條。憲法35條規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。”憲法41條是關(guān)于公民有批評(píng)、建議、控訴或者申訴政府的權(quán)利。但迄今這些權(quán)利大都還沒(méi)有立法，而我們的憲法是“不可訴的憲法”，即沒(méi)有法律，法院審判不能直接適用憲法來(lái)判案。公民和社會(huì)組織的權(quán)利受到侵犯，就得不到司法救濟(jì)。所以就靠上訪。
　　周永康令中國(guó)法治倒退
　　新浪網(wǎng)：從1997年依法治國(guó)寫(xiě)進(jìn)十五大報(bào)告，到現(xiàn)在已經(jīng)17年，如何評(píng)價(jià)依法治國(guó)從進(jìn)入國(guó)家治理決策到目前為止這17年的狀況？
　　郭道暉：周永康搞了10年,這些年是倒退。
　　幾年前有一次法理學(xué)界開(kāi)年會(huì)，邀請(qǐng)中央政法委的領(lǐng)導(dǎo)作報(bào)告，講了一上午，把幾乎所有改革開(kāi)放以來(lái)政法界、法學(xué)界經(jīng)過(guò)幾次大討論已經(jīng)糾正了的一些錯(cuò)誤的專(zhuān)制思想、人治觀念，樹(shù)立起來(lái)比較符合法治要求的觀念，幾乎全部推翻。比如他說(shuō)，政治是大道，司法是小技，雕蟲(chóng)小技必須服從于政治這個(gè)大道；批評(píng)法學(xué)界主張以權(quán)利為本位就是要搞個(gè)人主義。其實(shí)，過(guò)去公民的權(quán)利根本上是受輕視、打壓的，是不許主張的。 立法上公民權(quán)利不彰，受到各種限制。主張權(quán)利本位，這是一個(gè)很大的進(jìn)步。
　　新浪網(wǎng)：四中全會(huì)專(zhuān)門(mén)討論依法治國(guó)問(wèn)題，是不是因?yàn)檫@些年法治建設(shè)沒(méi)有達(dá)到期望的目標(biāo)，甚至有一些倒退？
　　郭道暉：從習(xí)近平、李克強(qiáng)執(zhí)政以后，中央關(guān)于法治建設(shè)的決定或者司法改革的決定來(lái)看，假如都能夠按“決定”所說(shuō)的去做，我認(rèn)為，中國(guó)的法治有希望，或者可能上一個(gè)新的臺(tái)階，進(jìn)入一個(gè)新的階段。這個(gè)階段就是不只是停留在形式的法治，而是實(shí)質(zhì)法治，也就是習(xí)近平講的，每一個(gè)案件都能體現(xiàn)公平正義，這就是實(shí)質(zhì)的法治所需要的目標(biāo)，而不只是說(shuō)依法辦事。
　　違憲審查制度是法治突破口
　　新浪網(wǎng)：關(guān)于依法治國(guó)的討論很多，突破口在哪里？
　　郭道暉：從依憲治國(guó)這個(gè)角度講，最關(guān)鍵是建立違憲審查制度。這是八二憲法*5的一個(gè)缺陷，它沒(méi)有這個(gè)制度。雖然有這個(gè)原則——“一切違反憲法的行為都必須追究”。
　　那怎么追究？我在全國(guó)人大法工委工作的時(shí)候，沒(méi)有見(jiàn)到追究過(guò)一次。明明某些行政法規(guī)，比如勞動(dòng)教養(yǎng)法規(guī)，就是違反公平正義的，而且侵犯人權(quán)，50多年不改。“嚴(yán)打”的兩個(gè)“決定”也有侵犯被告辯護(hù)權(quán)等問(wèn)題，造成一些冤假錯(cuò)案。這些違憲的立法并未得到追究。
　　所以要真正落實(shí)憲法的這些原則和具體規(guī)定，要通過(guò)違憲審查來(lái)加以監(jiān)督。但是過(guò)去違憲審查長(zhǎng)期沒(méi)有搞成，法學(xué)界做了很多建議，比如建議在人大成立憲法監(jiān)督委員會(huì)。
　　新浪網(wǎng)：除了缺少違憲審查制度，八二憲法還有哪些缺失或不足？
　　郭道暉：在我國(guó)，全國(guó)人大是*6國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)。其實(shí)在某個(gè)具體案件問(wèn)題上，特別是涉及到司法審判的個(gè)案問(wèn)題上，*6權(quán)力機(jī)關(guān)不應(yīng)該是人大，而應(yīng)該是司法機(jī)關(guān)，就是說(shuō)法院判了算。
　　八二憲法第126條：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。”列舉這幾個(gè)主體不得去干涉，但沒(méi)有被列舉的怎么辦？黨委能不能干涉？人大能不能干涉？反之，難道公民個(gè)人和社會(huì)組織就絕對(duì)不能干涉嗎？
　　那就違法憲法第二條中“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。”司法就屬于國(guó)家事務(wù)或者社會(huì)事務(wù)，這一條把行政機(jī)關(guān)排除了是對(duì)的，把社會(huì)組織和公民都排除，在某種范圍內(nèi)是不符合憲法的。
　　新浪網(wǎng)：習(xí)近平上任后，提出了法治中國(guó)概念，“法治中國(guó)”和以前的“法治社會(huì)”有什么不一樣嗎？ 郭道暉：作為一個(gè)法學(xué)者，提出一個(gè)概念，都應(yīng)該有理論或者邏輯的說(shuō)法。法治中國(guó)、法治國(guó)家，都包括國(guó)家，那這兩個(gè)不是概念重疊了嗎？
　　法治國(guó)家是專(zhuān)對(duì)內(nèi)而言，是指國(guó)家機(jī)器、國(guó)家權(quán)力的法治化。 “法治中國(guó)”，這個(gè)“中國(guó)”是個(gè)大概念，它不只是對(duì)內(nèi)，也是對(duì)外的，在世界上來(lái)說(shuō)，中國(guó)是個(gè)國(guó)際法的主體，它的國(guó)際地位、身份，對(duì)外才講“我是中國(guó)”。法治中國(guó)是“法治世界”中的一員，是一個(gè)獨(dú)立主體，我們作為法治中國(guó)就有權(quán)利參與國(guó)際法治的各種活動(dòng)，參與制定國(guó)際法規(guī)則，也要承擔(dān)一個(gè)大國(guó)的國(guó)際法義務(wù)。所以,“法治中國(guó)”的概念是更宏大的，它囊括了國(guó)家主權(quán)和全部國(guó)家機(jī)器（國(guó)家權(quán)力、法治社會(huì)、法治政府等）。迄今我還沒(méi)有看到理論界從這個(gè)視角上闡述“法治中國(guó)”。
　　公民社會(huì)能保障反腐可持續(xù)
　　新浪網(wǎng)：十八大以來(lái)反腐敗抓得很緊，有很多聲音說(shuō)，現(xiàn)在的反腐還是運(yùn)動(dòng)式的反腐敗。
　　郭道暉：反腐敗，當(dāng)前的做法有它的合理性，或者說(shuō)有它不得已的地方，因?yàn)槲覀冮L(zhǎng)期沒(méi)有建立真正的完備的法律制度，所以現(xiàn)在要反腐敗，運(yùn)用黨本身的資源由中紀(jì)委來(lái)組織，而且的確也看出一些效果。
　　新浪網(wǎng)：那如何靠制度來(lái)保證國(guó)家的廉潔。從依法治國(guó)的角度，對(duì)反腐敗的可持續(xù)性，有什么建議？
　　郭道暉：現(xiàn)在單線地反腐是過(guò)渡時(shí)期的不得已的、或者說(shuō)必要的做法，我還是同意的，不反對(duì)。
　　但是要能夠真正達(dá)到習(xí)近平講的，“不愿意腐、不敢腐、不能腐”，那要靠法律制度。
　　這個(gè)制度就是法治，最重要的一個(gè)制度就是要建立公民社會(huì)?，F(xiàn)在單線地反腐，多多少少也是依靠了公民社會(huì)，很多案件，都是群眾舉報(bào)的。
　　這就需要尊重公民的權(quán)利，保障公民的權(quán)利，國(guó)家或者黨去反腐，公民社會(huì)也要起來(lái)作為反腐的動(dòng)力和基礎(chǔ)。沒(méi)有這一條，現(xiàn)在就反不起來(lái)，將來(lái)更不能持久，沒(méi)有保障。

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