近期A股市場低位橫盤、上下震蕩，市場各方尤其是中小投資者因為市況愈下、預期落空，對A股的猶疑越發(fā)嚴重。在投資者保護托底功能仍然不足的情況下，A股市場似乎正陷入“伯爾曼法律虛化怪圈”，盡管監(jiān)管部門持續(xù)對信息披露違法、市場操縱、內(nèi)幕交易以及基金公司違法違規(guī)等行為嚴厲查處，但事實是股市違法行為仍屢禁不止，相關(guān)處罰似乎并未如監(jiān)管者所期待的那樣，成為違法者的前車之鑒。
近日證監(jiān)會通報查處的3宗處罰案件以及近年的相關(guān)案例類別化統(tǒng)計顯示，在市場操縱、內(nèi)幕交易和信息披露等主要門類違法的違法動機統(tǒng)計中，基于經(jīng)濟收益*5化（在衡量違法成本與違法所得比之后）的技術(shù)性故意違法或條件促成性故意違法類“法律虛化”，占了絕大多數(shù)。譬如，故意重大遺漏或選擇性披露等。
而鑒于股市公平行為基準、A股市場懲罰性賠償保護制度、投資者集團訴訟或國家基金支持性公益訴訟制度等關(guān)鍵性投資者保護托底性制度的集體缺失，投資者的維權(quán)成本居高不下。
甚至于，在IPO信息披露、重大資產(chǎn)重組等利益驅(qū)動明顯的個別資本市場細分法域，由于沒有投資者的整體托底功能或“利益回填”功能，相關(guān)行政處罰往往止步于違法所得“罰沒”與違法行政“懲罰”，除了為投資者提供司法訴訟前置條件外，與投資者的經(jīng)濟聯(lián)系不大。
因此，相較于法律信守，在巨大的利益和較小的違法成本面前，中小投資者之外的市場參與者，尤其是上市公司的部分大股東或?qū)嶋H控制人，考慮更多的只是去違反何種法律、違反到何種程度、如何粉飾違法，并進行利益相關(guān)鎖定，即使明知這樣做肯定招致監(jiān)管部門的處罰。這也解釋了為什么A股市場行政處罰不斷，但相關(guān)主體的違法行為卻屢禁不止。
事實上，以投資者保護為核心的法律制度是形成成熟、強大證券市場的基本條件。
我們看到，投資者保護的相關(guān)基本制度建設(shè)滯后。截至2016年2月的統(tǒng)計資料表明，1999年證券法通過實施后，中國的證券監(jiān)管法律法規(guī)大多停留在事前和事中建設(shè)上，對于成熟市場國家最為看重的事后監(jiān)督法制建設(shè)則基本處于小修小補的完善階段，十年無一根本制度突破，譬如國家支持證券公益訴訟制度、懲罰性賠償投資者制度（非懲罰性罰款）、集團或集體訴訟制度、交易還原或回填制度等。
印度有諺，“一萬聲勸誡，不如鐘鼓一槌”。結(jié)合A股市場，則是一萬次溫和判罰，不如一個切實的有震懾力的保護投資者的司法判例。筆者認為，A股市場需要給自己構(gòu)筑一個靠譜的“法律底”，這個底不是“政策底”，也不是“處罰底”，而是對投資者尤其是中小投資者利益保護托底的“法律底”，一個在極端情況下或有違法行為發(fā)生時投資者可以方便、快捷地得到救濟的“制度底”。
具體就當前股市而言，筆者認為，重構(gòu)投資者保護制度的托底功能，至少要從以下三個方面進行制度努力。
首先，就上市公司及其實際控制人、證券服務(wù)機構(gòu)、證券監(jiān)督機構(gòu)等一切市場參與主體而言，要法律責任外部化，真正落實崗位監(jiān)管監(jiān)督責任，以外部法律責任防止責任虛化或崗位責任內(nèi)部化，要將全部責任在制定相關(guān)規(guī)則時都盡量外化為外部法律責任或作為操守規(guī)則落實為誠信法律責任，并具有司法可訴性，譬如證監(jiān)會發(fā)審委或未來交易所注冊委委員的崗位權(quán)利義務(wù)責任，必須要法定可操作，同時接受司法、行政和自律監(jiān)督；
其次，要立即啟動國家支持證券民事訴訟賠償公益訴訟制度、對投資者的懲罰性賠償制度、證券訴訟證人制度、證券欺詐行政或司法回轉(zhuǎn)交易制度等投資者保護制度的論證研究，力爭在注冊制實施前通過，這是投資者保護制度的核心保障，通過確有困難的，各部門*4能形成議定書；
第三，要合理配置監(jiān)管資源，在全面梳理監(jiān)管環(huán)節(jié)的基礎(chǔ)上向事后監(jiān)督制度傾斜，充實事后監(jiān)管或追責的法律法規(guī)及規(guī)章，同時引入媒體、民間機構(gòu)等社會監(jiān)督在證券違法打假案中的比例獎勵制度，除法律有限制外，經(jīng)濟處罰原則上不設(shè)限，獎勵也不設(shè)限，同時要依法確立投資者損害賠償與行政或司法經(jīng)濟處罰并存時，投資者賠償優(yōu)先的原則，并落實在相關(guān)執(zhí)行細則中。
本文來源：*9財經(jīng)日報