CFP考試考點解讀：金融衍生品侵權(quán)事件綜合評述
　　通過對上述幾起金融衍生品侵權(quán)典型案件的分析，可以發(fā)現(xiàn)，在金融衍生品市場，由于信息的不對稱性、風(fēng)險的不對稱性以及銷售過程缺少規(guī)范性等，金融衍生品交易可謂“陷阱”重重，投資者合法權(quán)益難以得到法律保護。

　　1.信息不對稱

　　由于金融機構(gòu)本身從事多種業(yè)務(wù)，加上金融商品的虛擬性及產(chǎn)品多元性，金融商品市場本身即具有信息不對稱性。特別是在金融衍生品交易過程中，因金融衍生品結(jié)構(gòu)復(fù)雜，定價模式與計算過程遠非普通投資者所能理解與運用，使得投資者自然成為獲取產(chǎn)品信息的弱勢者。而在上述案件中，高盛等國際知名投資銀行正是利用其擁有的產(chǎn)品定價權(quán)優(yōu)勢，通過對復(fù)雜金融工具的組合把產(chǎn)品的巨大鳳險隱藏起來，不為投資者所輕易識別，甚至故意隱瞞產(chǎn)品本身的重要信息，以達到其產(chǎn)品欺詐的目的。例如在高盛“欺詐門”事件中，高盛公司明知保爾森對CDO債券做空，卻依然向其他投資者承諾該產(chǎn)品是由獨立客觀的第三方推薦的。在ABACUS 2007 - ACI的營銷材料中，稱ACA挑選了RMBS參考組合，卻絲毫不提對沖基金保爾森基金在挑選參考組合中的作用，故意隱瞞該產(chǎn)品的“關(guān)鍵性信息”。又如在東方航空等航空企業(yè)的石油套期保值衍生品交易中，高盛設(shè)計銷售的合約根本無套期保值的功能，卻故意隱瞞這一重要信息，以所謂“零成本”合約、“抵損儲備”條款、“期權(quán)展期”等為誘餌，使投資者誤認為該合約具有套期保值功能，落人其精心設(shè)計的陷阱。正如南華期貨研究所總監(jiān)段世華所指出：國際投行具有絕對的專業(yè)優(yōu)勢，他們設(shè)計出極其復(fù)雜的衍生品交易合同。由于信息不對稱，他們隨處都可以設(shè)置圈套。[l]

　　2.風(fēng)險不對稱

　　金融衍生品本身即具有高風(fēng)險性。普通投資者甚至機構(gòu)投資者都不知如何對復(fù)雜金融衍生品進行計算與風(fēng)險控制，很容易低估其潛在風(fēng)險。相反，作為交易對手的投資銀行或商業(yè)銀行，擁有大量專業(yè)人才，對于衍生品的數(shù)學(xué)模型有著長期研究，充分掌握估值與風(fēng)險對沖技術(shù)。對于投資人而言，它能夠盈利的空間極為有限，通常被產(chǎn)品設(shè)計者鎖定為一固定水平，而風(fēng)險卻因杠桿作用成倍地放大，處于無限制的敞口狀態(tài)。例如，就KODA衍生品合約而言，名義上為“打折股票”，實際上由于敲出障礙條款的嵌入，投資者的收益有限。但當股票價格下跌時，投資者卻必須以合約約定的行權(quán)價每日雙倍買入股票，且合約不得解除。對于投資者而言，實際上是處于收益有限而風(fēng)險無限的敞口狀態(tài)。相反，對于交易對手而言，固然也要承擔市場價格波動(上漲)的風(fēng)險，但它在銷售衍生品后，會馬上到衍生品所掛鉤的基礎(chǔ)市場上做一個反向?qū)_，從而釋放產(chǎn)品風(fēng)險。因此，雙方的交易風(fēng)險明顯處于不對稱狀態(tài)。又如，在高盛設(shè)計銷售給東方航空等中國航空企業(yè)的石油套期保僮衍生品交易中，投資者購買套期保值合約的目的在于減少石油價格波動對企業(yè)經(jīng)營的影響，即通過衍生品實現(xiàn)交易套期保值的目的。而實際上，石油套期保值合約根本無保值功能，相反，高盛利用其產(chǎn)品定價權(quán)優(yōu)勢，以較小的利益損失換取無限可能的利潤空間。

　　3.銷售行為不規(guī)范

　　在金融商品銷售過程中，金融機構(gòu)基于追逐經(jīng)濟利益的本性，往往采取各種手段夸大產(chǎn)品的投資效益，故意隱瞞產(chǎn)品風(fēng)險和可能造成的投資損失。特別是在衍生品交易中，由于衍生品為場外交易，對金融商品銷售者的規(guī)范并沒有場內(nèi)交易那么嚴格，這更增加了投資陷阱存在的可能性。以香港雷曼售銀行為了賺取代理費用，通過將雷曼公司設(shè)計的產(chǎn)品拆分零售的方式，將只能銷售給專業(yè)投資者的金融商品銷售給普通投資者，其中大多數(shù)是毫無投資知識和經(jīng)驗的退休人員。銀行理財人員向消費者推薦產(chǎn)品時往往只片面鼓吹產(chǎn)品的收益率，并不會過多地提及產(chǎn)品具體的投資方向及風(fēng)險，有的理財人員甚至采用欺詐性手段進行銷售。例如，根據(jù)香港警方資料，自2008年9月以來，商業(yè)罪案調(diào)查科收到約3100宗涉及雷曼結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品銷售的投訴。這些投訴大部分被歸類為“誤導(dǎo)投資者”的個案，其中39宗涉及“偽造罪”、1宗涉及“串謀詐騙”。[IJ而在臺灣地區(qū)連動債事件中，銀行既然從事財富管理(理財)業(yè)務(wù)，即應(yīng)遵循“銀行辦理財富管理業(yè)務(wù)應(yīng)注意事項”、“銀行辦理財富管理業(yè)務(wù)作業(yè)準則”、“銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品應(yīng)注意事項”、“銀行辦理財富管理及金融商品自律規(guī)范”等

　　金融法規(guī)的要求;應(yīng)注意客戶(委托人)是否對連動債券具備足夠?qū)I(yè)知識、相關(guān)風(fēng)險觀念，尤其針對風(fēng)險高、復(fù)雜性高，能力適合并承擔該多樣化及風(fēng)險高之金融商品;并應(yīng)確實做好信息披露、風(fēng)險揭示及客戶適合度分析等工作。但事實上，銀行理財人員卻任意指定并誤導(dǎo)投資金融商品，故意隱瞞投資風(fēng)險，未能向客戶提供有關(guān)金融商品的重要信息，違反信托業(yè)法對客戶承諾保本或最砥收益率。[2)金融商品銷售行為不規(guī)范可見一斑。

　　4.金融監(jiān)管缺失

　　金融衍生品交易本身就充滿著投機，投機交易與操縱市場之間存在某種天然的聯(lián)系，更易導(dǎo)致市場監(jiān)管動力的不足。[3]金融衍生品交易多為表外業(yè)務(wù)，會計數(shù)據(jù)不透明，又沒有標準化合約和統(tǒng)一的交易條件，監(jiān)管機構(gòu)難以獲取充分信息，發(fā)現(xiàn)其中貓膩。無論是高盛故意隱瞞保爾森做空CDO債券的“關(guān)鍵性信息”而對德國工業(yè)銀行和荷蘭銀行實施欺詐性交易，還是精心布局讓東方航空陷入石油套期保值的陷阱，高盛之所以能屢屢得手，甚至在“欺詐門”事件之前還從未有過公開承認犯錯的歷史，究其根本原因，在于對場外金融衍生交易監(jiān)管的放松。在美國，場外金融衍生品交易市場既不屬于cFrc(美國商品期貨交易委員會)監(jiān)管，同時也脫離了SEC的監(jiān)管范圍，處于金融監(jiān)管的盲區(qū)。在香港，場外衍生品交易盡管有《證券及期貨條例》、《銀行業(yè)(修訂)條例》和《非上市結(jié)構(gòu)性投資產(chǎn)品守則》[一]等金融法規(guī)的約束，但總體而言，由于受制于其專業(yè)投資者制度，其對投資者的保護相當有限。在KODA衍生品事件中，香港銀行機構(gòu)正是利用了專業(yè)投資者制度的漏洞而繞開金融監(jiān)管，引誘大陸富豪投資風(fēng)險極高的KODA衍生品。臺灣地區(qū)連動債券的銷售則更為典型，產(chǎn)品本身就是由香港銀行及證券商，經(jīng)當?shù)胤中谢蛑薪槿艘肱_灣地區(qū)，根據(jù)買賣合約規(guī)定，產(chǎn)品受香港法律約束。

　　5.金融消費者法律保護不足

　　在金融衍生品交易中，無論是普通投資者抑或?qū)I(yè)投資者，面對越來越復(fù)雜的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，很難識破投資銀行精心設(shè)計的產(chǎn)品“陷阱”。金融衍生品猶如“金融毒品”、“金融鴉片”，投資者一旦輕信銀行理財人員的花言巧語進

　　行投資，就深陷其中、難以自拔。而當受害人向銀行或有關(guān)金融監(jiān)管機構(gòu)進行投訴時，卻往往面臨投資者法律保護不足的困境。以KODA衍生品事件為例，盡管受害人成立“香港銀行受害者聯(lián)盟”，聘請律師團進行維權(quán)，但由于香港專業(yè)投資者制度將擁有800萬港元投資資產(chǎn)的投資者納入專業(yè)投資者范圍.監(jiān)管部門認為這些“專業(yè)投資者”應(yīng)風(fēng)險自負。在臺灣連動債受害人向法院起訴的眾多案件中，法院認為“債券說明書暨約定書既經(jīng)原告審閱數(shù)日再到銀行申購，金額數(shù)目之多，原告應(yīng)自行充分了解計息方式與評估投資風(fēng)險，甲銀行并不構(gòu)成詐欺”[2]、“乙于系爭連動債之相關(guān)文書上既已簽名，該等文書與定存單所用之文書內(nèi)容及形式均顯不相同，乙豈有誤簽之理，顯非甲理財專員擅自為乙購買連動債。連動債產(chǎn)品條件說明暨特約事項，就連動債之說明相當清楚，告知各項風(fēng)險，說明回購條件”[3J。結(jié)果均以金融消費者敗訴而告終。[4]面對銀行銷售理財金融商品過程中的各種欺詐行為，金融消費者保護法律明顯不足。正是基于金融消費者保護法律的嚴重缺失，奧巴馬政府才痛下決心，出臺新的金融改革法案——《多德一弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》(The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer ProtectionAct)，為金融消費者保護提供一個全新的法律框架。